关键词：民商合一；商法独立；模式选择；法律实现
如何处理商法和民法之间的关系既是一个复杂的理论问题，更是一个重要的立法和司法实务问题。实际上民商合一立法例既不是理论上的不刊之论，也并非是实践上的最佳选择，特别是以否定商法独立存在价值为特点的绝对民商合一体制并未对社会经济发展带来有效促进作用，反而是实行民商分立的国家在引领世界经济的发展。因此在对待民商关系的处理上，我们既不能人云亦云，把外国似是而非的理论推断作为指导我们立法的圭臬，也不能盲人摸象，把外国经过实践证明是不成功的立法模式作为我们的效仿对象，不加辨别地照搬照抄所谓的外国经验，而应在充分评估不同立法例优劣的基础上，严格遵循客观立法规律和社会实践需要做出真正符合自己国情的理性选择。
一、民商合一法律实践的先天不足
一般认为民商合一是一个近现代的概念，是与民商分立相对应的一种法学理论和法律实践。其特点是强调民事与商事的共同性和不可分割性，在立法例上将商事和民事统合起来进行立法，只制定民法典而不另订商法典，或虽有专门的商事单行法，但在性质上仍强调这些单行法的民法属性，即仍将其视为民法的组成部分。[1]民商分立虽然定型于法国拿破仑时代，但却肇端于中世纪，其产生原因是随着商品经济的发展和市场范围的扩大，面对纷繁复杂的社会经济关系，以民法为主体的罗马法开始有捉襟见肘之感。因此，以调整商人活动为内容的现代商法雏形——商人法开始脱离民法而得到快速发展。中世纪末，特别是16世纪以后，随着市场经济的蔓延，欧洲大陆的政治经济生活发生深刻变化，统一民族国家逐步形成，多元化的政治团体逐步为民族国家所取代，封建势力渐趋衰落，占统治地位的寺院法开始被废弃，以市民为代表的议会开始介入商事活动，[2]传统的以商人自治为核心的商人习惯法逐步过渡到以国家为后盾的商事成文法。作为其表现，法国于年颁布了具有商法典性质的《路上商事敕令》，又于年颁布了第一部现代意义上的商法典，不仅在形式上而且也在实质上奠定了民商分立模式。此后卢森堡、西班牙、葡萄牙、希腊、荷兰、比利时、意大利、德国等国也相继于年至年间分别颁布自己的商法典，从而形成了影响至今的民商分立模式。不过，从这一模式产生之初，在理论上就颇受非议，即使作为样板的《法国商法典》也存在诸多理论上的不周延，观念上的不连贯等缺陷，其所秉持的商人优先主义理念不仅严重背离了自由、平等、博爱等基本社会价值观念，而且有害于市民生活的基本准则，[3]加之其结构上的无序散漫，制度上的舛漏繁复，导致其无论在理论上还是司法实务上都与民法纠缠不清。正因为民商分立存在这些固有缺陷，因此意大利学者摩坦尼利（Motanelli）于年首倡“民商二法统一论”的观点，提出应对民法和商法重新进行统合立法，民商合一论由此产生。就立法实践来看，瑞士是首采民商合一立法例的国家。年3月30日，瑞士通过颁布统一《债务法典》的方式，实现了民事关系和商事关系的统一调整。年瑞士又对该《债务法典》进行了修改并于次年将其并入年颁布的《瑞士民法典》中并成为其第五编，从而标志着民商合一立法例的正式形成。此后泰国、土耳其、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国均接受瑞士的民商合一体例相继颁布了自己的统一民法典。实行民商合一的另一代表性国家是意大利。该国于年抛弃了之前采用的民商分立体制，将原属商法内容的公司、合作社、康采恩等制度纳入新制定的民法典的劳动编中，将企业合同（包括承包合同、保险合同、银行合同、供应合同、承揽运送合同）、票据、特种买卖等制度并入债编，从而实现了从形式到内容的民商合一。意大利的倒戈不但被视为民商合一的重大胜利，而且直接影响到20世纪中后期一些国家民法典的制定，包括年的《荷兰民法典》[4]和自年起陆续颁布的《俄罗斯民法典》以及年的《新巴西民法典》等。[5]
二、民商合一的理论困境——不周延的概念与非自洽的理论
民商合一模式虽然在某些国家得到了立法确认，并且实际运行了一个多世纪，但其从产生伊始就伴随着各种争议，其最受非议的地方是理论上的自洽性差，实践效果难尽人意。其理论上的先天不足主要源于民法的属人法性质和其所承载的经济使命之间的非匹配性。民法就其本质来说是商品经济的产物，且是以商品关系作为调整对象，按照马克思主义的观点“民法不过是所有制发展的一定阶段，即生产发展的一定阶段的表现”，[6]其制度设计的目的直接是为了保障商品交换的正常进行，间接则是为了保证人的生存权及其目的性价值来的实现。由于在民法产生之初从事商品经济活动的主体全部是自然人，因此，民法从一开始就将自然人作为制度设计的基础，将自然人从出生存到死亡的活动轨迹作为民法制度的作用内容，并因此衍生出与出生和成长有关的出生事实认定、姓名权、未出生胎儿保护，与自然人生存相关的婚姻家庭制度、财产权制度、合同制度、人格权制度、侵权制度、监护制度、代理制度，与死亡相关的继承制度、宣告失踪与宣告死亡制度等各种具体制度。到了资本主义社会，由于将人的解放作为主要目标，因此，作为对革命成果进行确认的法律工具，民法也相应地把人本主义、人文主义和人道主义作为制度设计的目标和依据。在这一思想指导下，人作为社会的最高价值和最终目的成为民法制度设计的原点和核心，并最终表现为“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。”[7]后来，随着社会经济的发展，从事社会经济活动的主体开始由自然人为主转变为以公司等各种类型的组织体为主，为了适应这一变化，民法在主体设计上开始突破自然人的限制，创制了法人这一概念，其最终演化结果是，在民商合一体制下民法对法人制度的 民商合一论还有一个支撑观点是随着社会主体的普遍商化，商人作为一个独立阶层将不复存在，商法也将因调整对象的消失而失去其独立存在价值，并引用亚当?斯密的观点加以佐证，即在市场经济社会“一切人都要依赖交换而生活，或者说，在一定程度上，一切人都成为商人，而社会本身，严格的说，也成为商业社会。”[11]这种说法虽然有一定道理，但并不充分。在商品经济高度发达的阶段，大多数社会主体的确会主动或被动地卷入市场交易活动，但这并不能推导出人人都已成为商人的结论，因为大多数人从事交易的目的主要是为了生存或改善生活需要的手段，而非是以营利为目的。也就是说营利主体和非营利主体之间的界限还是很清晰的，更何况普通社会主体要想成为营利主体（商人）在大多数国家都必须具备一定的条件和履行一定的程序（如登记）。因此，并不存在商法主体和民事主体完全混同的问题。
民商合一能否有效救治民商分立所存在的商人特权固化和利益保护优位问题。对此，我们首先要分析一下民商分立是否会出现这些问题。的确，在《法国商法典》时代，为了保护商人从事营利活动的积极性，并通过繁荣贸易活动促进社会经济的发展，有些国家确实采取了一些对商人利益进行倾斜保护的做法。但这仅是少数国家的立法理由和做法，并没有成为民商分立国家的普遍做法。况且法国采取这一做法也有特定的历史原因，即主要是为了医治轻商抑商的沉珂，恢复商人的应有地位，虽有矫枉过正之嫌，但确属不得已而为之。因此，对商人身份的强化和商人利益的适当倾斜保护就是为扭转商人的弱势地位而进行的拨乱反正，更是为了恢复商人的应有地位。至于现代国家对商人所采取的营利性行为独占制度，就更不属于对商人的倾斜性保护了，因为商人在享受这些法律优惠的同时是以牺牲部分财产自由、行为自由和信息隐私利益为代价的，并没有违反权利和义务相均衡的原则。更何况限制或剥夺非商人从事特定商行为能力的做法（典型的如合格投资者制度），其目的主要不是为了剥夺其获取盈利的权利，而是为了控制其行为风险。因为根据风险与盈利相一致的原则，获益的可能性与风险的大小是成正比的。由于非商人通常既无从事高盈利行为所需要的专门知识，同时也无承受因此所带来的高风险的能力，因此对其商行为能力进行必要限制，在某种程度上更是对其所采取的一种保护措施。而民商合一由于不区分民事主体和商事主体，而是将非专业的普通人和具有专业素养的商人进行同台竞争，其结果虽然从形式上看似乎体现了平等保护的要求，但实质上是以损害普通民事主体的理性竞争权为代价的。这点在我国现实生活中也有充分体现，正是由于没有商法独立的意识，也没有从法律上对普通民事主体的从商行为进行必要限制，由此导致大量普通民众涌入本属商人专营的高风险领域（典型的如P2P借贷，购买理财产品，参与证券私募等），并因此屡屡遭受惨重损失。
三、民商合一的立法实践困境——民法体系无法完全涵摄商法内容
先于民商合一而出现并成为世界主流形态的民商分立绝非是部分国家头脑发热的产物，而是基于客观现实理性抉择的结果。换句话说，商法之所以在“优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，而在法国民法理论里也没有它”，以及“在《奥地利民法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法”的原因，主要在于其不仅“形成了自己独特的法律传统”，[12]而且更是因为传统的民法理论和民法制度无法对新型社会关系作出有效回应。以开创民商分立模式的法国为例，其之所以采取这种立法体例首先是和立法者对民法作用和性质的认识有很大关系。法国民法典作为启蒙运动和理性主义法学思想相混合的产物，一开始就是建立在否定旧传统和旧习惯的基础之上的。在法国资产阶级革命之前，法国主要施行的是以罗马法为代表的习惯法，但在大革命时期，无论是罗马法还是习惯法都被视为旧制度的产物与落后的代名词，从而成为人们仇视的对象，立法机关希图制定的是一部源于理性的“简单的、民主的，并适用每一个公民的”[13]民法典，由此促成了世界第一部以自由平等为基础的充满理性和人本主义精神的现代民法典的诞生。其带来的负面效用是，由于这种观念指导下的民法将 民商合一体制虽然部分解决了商法基础理论的不周延、调整对象不确定、建构基础薄弱等问题，但却既无法有效弥合民法的人本主义要求和商法的物本主义要求之间的矛盾，更无法解决法律的稳定性和自由市场经济高速变动性之间的脱节问题。为了解决民法对经济关系的调整不力问题，民商合一国家普遍采取了两种做法：一是频繁地对民法典进行修改，其后果是民法的稳定性越来越差，民事主体的行为预期越来低；二是在民法中引入越来越多的商法规则，其代价是民法的营利性色彩越来越浓，人本主义精神越来越稀薄。对此我们可以将奉为民商合一典范的意大利民法典加以说明。在墨索里尼执政的年，意大利通过新修订的《意大利民法典》摒弃了民商分立模式，转而采取民商合一体例。这种民商一元化的体制不但在形式上“只是把民法规范与商法规范形式地罗列在一起，形成一种水与油的结合形态”，[16]而且从产生伊始就面临法典内容与社会需要相脱节的问题。为了使民法典能跟上社会经济发展的需要，一方面饮鸩止渴般地频繁对民法典进行修改，在主文中增加了几十个附加条款。这些条款有些是涉及婚姻家庭和消费者权益保护，但大部分是关于公司方面的内容，包括公司设立、公司自有股份、控股公司股票转让的限制、可转换公司债、董事的权利、公司清算人、公司的合并与分立等。这些规定不但造成商主体对传统民事主体的侵蚀现象愈演愈烈，并进一步加深了自然人与公司之间在主体权利与行为之间的鸿沟，而且严重破坏了民法规则之间的严谨性和自洽性。由于单纯对民法典进行修改仍不能有效解决商法制度供给的严重不足问题，因此不得不在民法典之外通过制定越来越多商事单行法的方式进行弥补。这些单行法包括年的《破产、预防性协议、控制性管理和强制性管理清算条例》，年的《合作规章》，年的《中介职业条例》,的《贸易条例》,年的《合作社团的新规则》和《证券出售的公开报价、签字、取得和兑换条例》等，[17]而这些单行法不但在内容设计上而且在法律理念上都与民法典表现出了明显的差异性，因此其无论在形式还是在实质上都是很难归入传统的民法中。由此可见，即使是意大利这样最典型民商合一国家也仅仅实行形式上的民商合一和有限的民商合一，也没有完全抹杀商法的独立存在价值。也正是基于这一原因，所以，著名的比较法学家勒内?达维德才断言：“某些国家提倡或实现了民商合一，在我们看来其重要性同样是有限的”，“民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义。”[18]由此可见，民商合一并不是民商分立的自然进化结果，而只是民商分立的一种变异形态或者说是一种特殊表现形式。
四、民商合一的实施效果验证——一种并不成功的社会尝试
由于各国所信奉的法律理念不同，所遵循的法律传统和社会传统不同，由此导致对民法和商法作用性质及其相互关系理解各异，并因此形成了界线分明的民商合一与民商分立两个阵营。根据《国际比较法百科全书》[19]的研究，截止到上个世纪末，在其统计的个国家中，制定了商法典的国家有59个，[20]约占被统计国家的55%，且涵盖了大多数发达国家；另外48个国家没有制定统一商法典。但我们并不能简单地说55%的国家是民商分立国家，45%的国家是民商合一国家。有商法典的国家由于具备了民商分立的形式要求，从理论上说无疑都应属于民商分立国家，但对没有制定商法典的，情况则比较复杂，并不能简单地推断其为民商合一国家。因此，判断一个国家究竟是采取的民商合一还是民商分立体例，既要看形式上是否有民法典和商法典，同时也要看其对民法的态度以及商法在其法律体系中的地位和比重，即要具体情况具体分析。根据以上标准，我们可以将这些国家分为两大类：一类是既无商法典，也无商事单行法的20个国家，[21]这些国家无疑是典型的民商合一国家且实行的是绝对的民商合一（当然更确切地说是民商混同或民商不分）。但需要强调的是，这些国家无一例外都是世界上最不发达的国家。另一类是虽无商法典但有商事单行法的28个国家，[22]这些国家情况则比较复杂，主要分为三种情况：一类是在立法时就强调民法的私法唯一性特点，即有意识地选择采取民商合一模式的大陆法国家，如意大利、瑞士以及受其影响的保加利亚、圭亚那、牙买加、老挝、泰国、以色列、越南、中国、赤道几内亚、加纳、肯尼亚、马拉维、尼日利亚、坦桑尼亚、中非等国，这些国家也是我们证明民商合一体例合理性时通常列举的国家。二是囿于法律传统无法进行民商立法模式界分的英美法系国家，如英国、新西兰、澳大利亚、加拿大、印度、缅甸、马来西亚等国（当然还应当包括前面未统计在内的巴基斯坦、孟加拉、新加坡等国），这些国家由于没有严格意义上的民法与商法概念和体系，因此通常不对其进行民商合一与民商分立的区分。但值得一说的是，虽然英美法系国家在传统民法领域实行的是以判例法为主的非成文法立法例，但在商法领域却制定了大量的以市场经济活动作为调整对象的商事单行法，由此表明国家对民事关系和商事关系在法律上是做了区别对待的；加之民法和商法的产生机制不同，即民法主要靠司法审判来完成规则创制，而商法则主要靠商人之间的自治性活动来推动，因此从某种意义上说，英美法系国家与其说是民商合一国家毋宁说是民商分立国家更为恰当。三是斯堪的纳维亚法系的挪威、芬兰、丹麦、冰岛（当然还应包括瑞典）等国，虽然这些国家在法系分类上属于大陆法国家，但由于其对民法和商法均采取的是非法典化的单行法模式，因而同样很难对其作民商合一和民商分立的区分。但有一点是肯定的，即由于这些国家的私法没有民法典作统领，因而并没有进行民商统合立法的制度基础，从而至少在形式上是很难将其归为民商合一的模式的，况且在立法和司法实务中其民事和商事的区分还是很明确的，因而可以推断这些国家在实质上采取的仍是民商分立模式。如果以上推论成立的话，那么实行民商合一（包括民商混同）的国家最多只有37个，约占被统计国家的1/3。更进一步说，即使是以上37个也并不一定就是真正的民商合一国家，因为这些国家并不一定全部制定了民法典。根据统计，截至到本世纪初世界上制定民法典的国家只有个[23]（其中欧洲国家32个，拉丁美洲国家24个，非洲国家34个，亚洲国家23个），约占世界国家和地区的半数左右，[24]由于这些国家与我们上述所统计的个国家并不完全重合，至少英美法国家和斯堪的纳维亚法系国家是排除在民法典制定之外的。由此可以得出的基本结论是：不但民商合一不是一种世界发展趋势，而且民法典也并不是一种历史的必然选择；即便按照梅因的观点，民法也仅与社会进步有关，而并非是促进经济发展的手段。对此我们可以通过对各国民法典制定原因及其效果的分析加以佐证。各国民法典的制定大体基于以下五种原因：一是为了用明晰的制度巩固革命成果（其中以《拿破仑法典》为典型）；二是为了用体系化的制度弘扬本国的民族精神、民族文化，推动国家和民族的统一（其中以《德国民法典》为典型）；三是将其作为体现国家政治制度的正确性并与旧制度、旧法统进行切割的标志（典型的如年的《苏俄民法典》和年的《俄罗斯民法典》，一些前东欧国家的民法典，原独联体成员国如土库曼斯坦、哈萨克斯坦等国的民法典，基于独立运动而成立的一些亚非拉国家的民法典）；四是从众心理，即认为由于被学习的国家有民法典，所以自己也应当制定（典型的如《日本民法》，部分亚非拉国家的民法典制定均属此类）；五是希望利用民法典改变国家的法治水平和经济发展水平（其中以非洲国家最为典型）。但就其实际运行效果来看，民法典的有无和社会经济发展之间并没有必然联系：一方面，不制定民法典也并不一定会妨碍经济的发展，典型的如在欧洲43国中，有11个国家并没有民法典，其中就包括经济较为发达的英国、瑞典、芬兰、挪威、丹麦、冰岛等国，在20国集团中至少有7个国家（美国、英国、加拿大、澳大利亚、印度、沙特阿拉伯、南非）并没有民法典。另一方面，制定了民法典的国家有些也没有因此而促进其经济发展或改变其人权状况，作为其例证是在非洲55个国家中，有34个国家制定了民法典，远高于亚洲、大洋洲的比例，几乎接近欧洲的水平，但仍没有改变非洲拥有世界上最多最不发达国家的现实。其中最具典型意义的是埃塞俄比亚，其作为世界上最发达的国家之一曾于年邀请世界著名的比较法学家勒内?达维德帮助制定了号称世界上最先进的民法典，即《埃塞俄比亚民法典》，该法典不但结构合理，逻辑严密，而且内容丰富，有多达个条文，远多于《德国民法典》的个和被称为民法典之最的《意大利民法典》的个条文，而且充分吸收了法国、瑞士、以色列、葡萄牙、南斯拉夫、英国、希腊、埃及等诸多国家民法典或民法制度中的优良因素和先进经验，[25]特别是吸收了法国自《拿破仑法典》颁布以来多年的立法经验、判例和学说的精华。[26]
该法典虽于年就已实施，但由于其过分超前，且并不适合埃塞俄比亚国情，其结果不但没有刺激经济发展，而且在一定程度上打乱了传统的社会结构，破坏了社会稳定发展的秩序和习惯，因此直至今日埃塞俄比亚仍属世界上最不发达国家之一。相反，那些重视商法制度建设的国家无论是大陆法系国家的德、法、荷、比、卢，还是英美法系的美、英、加、澳、新，无论是亚洲的日本、韩国、新加坡，还是非洲的埃及、南非、阿尔及利亚，都是经济不较发达和相对发达的国家。由此可见，民法典和社会经济发展之间并无直接的联系，与社会经济发展之间直接发生因果关系的实际上是商法。因此从这种意义上说，以牺牲商法独立为条件的绝对民商合一既无理论上的正当性，也无实践上的合理性。
五、对民商合一立法体制的思考
通过以上初步考察我们基本上可以得出以下几个简单结论：
1.采取民商合一立法体例既非世界各国在处理民商关系时的通行做法，也非世界发展的潮流或趋势。如果说民商分立的立法体制主要肇端并定型于十九世纪的话，那么真正意义的民商合一也仅存在于二十世纪中叶以前的少部分国家中。二十世纪中叶以后所出现的代表性民法典，包括被许多中国学者奉为圭皋《荷兰民法典》，在处理民商关系时基本上都不再奉行严格的民商合一理念或立法例，而是摒弃了民商合一与民商分立之间的森严壁垒，转而采取实用主义态度，根据本国的国情和特定社会发展阶段的时代需要对传统的民商法律制度和体系进行解构、重构或改造。从这个意义上说典型纯粹的民商合一更多存在于理论的归纳中而不是存在于现实的立法语境中。
2.民商合一并非是处理民商关系的最佳解决方案。民商合一立法体制看似有效满足了社会经济发展和个人权利保障的双重需要，但实际上很难达到鱼和熊掌兼得的目的。其原因在于，作为商法调整对象的市场主体（经济人或公司）和作为民法保护对象的自然人无论行为目的、行为实现方式还是对其行为效力判断都有明显不同，因此相关法律制度设计事实上是很难合理兼顾两者差异巨大的需求的。换言之，作为传统商法调整内容的市场经济关系就其本质来说具有非伦理性和非人本性的特点，因此为了促进市场经济的发展不得不将人有条件地作为手段而非目的。而民法一旦丧失了对人本身的尊重和敬畏，丧失了人文主义和人本主义的精神和要义，就从根本上动摇了民法的存在基础，而这是大多数国家在制定民法典时所不能容忍和极力避免发生的。从这个意义上说，任何国家的民法典都不可能为了屈就市场经济的发展需要而故意牺牲人的尊严和价值。因此典型意义上的民商合一与其说是为了适应市场经济发展的需要而进行的一种与时俱进的探索，毋宁说是以牺牲民法精神为代价，无视民商差异而进行的一种顾此失彼的轻率尝试。正因为民商合一从一开始就缺乏充分的理论准备和科学的实践验证，决定了这种尝试只能是一种不成功的尝试，各国的法律实践已充分证明了这一点。
3.中国采取所谓的民商合一立法体制既非是对国外民商立法经验的总结和借鉴，也不是对中国传统法律文化和立法例的吸收和继承。中国民商合一观念和实践均来自二十世纪二三十年代的《六法全书》编纂。面对动荡的社会关系和缭乱的外国法律体系，当时的南京国民政府立法机关在未做充分理论准备和法律应用环境调查的基础上，武断地否定了民商分立的可能性，逆潮流选择了民商合一的立法例。由于这种立法例将
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