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中国参与多边投资争端解决机制的现状与展望

来源:巴巴多斯 时间:2021/8/23
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从中国参与多边投资机制的总体情况来看,我国在投资者国家争端解决机制方面尚未全面做好充分准备,一方面源于早期对待BIT谈判不宜贸然接受新型争端解决条款或其变体学界观点的深刻影响,另一方面则源于我国投资者对ICSID的相关机制尤其是管辖权要件评估不足而造成。对于现有案件中反映出我国参与国际投资争端解决的问题,有必要进行深入分析。第一,对国际仲裁案件的管辖权争议重视不足。

管辖权作为开启ICSID仲裁程序的前提条件,成为申诉方和被申诉方首当其冲的焦点问题之一。《ICSID公约》第25(1)条对提交ICSID仲裁的条件进行如下限制:主体必须是一方为缔约国,另一方为缔约他国国民;争议必须是直接因投资而产生的法律争议;必须经双方书面同意提交中心解决且不可单方撤回。《ICSID公约》第25条有关管辖权内容的规定为仲裁庭作出管辖权裁决提供了主体、客体、主观三方面的指导要素,实践中ICSID仲裁庭则通过裁决不断丰富和发展了《ICSID公约》第25条的管辖权规定。与管辖权密切相关的概念如“国民”、“投资”、“同意”等已经成为决定仲裁庭是否具有管辖权的判断要素。

平安诉比利时政府案作为我国大陆投资者运用国际投资争端解决中心的第一起案例,在管辖权阶段就“铩羽而归”。管辖权之争涉及的关键条款是年BIT的第8(2)条争端解决条款和第10(2)条过渡条款。平安主张的重点在后者过渡条款,但是仲裁庭则侧重讨论了争端解决条款。事实上,对“争端”的解释对仲裁庭管辖权的确立至关重要。对于已经通知但未足以进入到司法或仲裁程序的争端事实上条约并没有明确规定,这就留下了较大的解释空间。但仲裁庭认为这种情形属于早于年BIT产生但不属于司法或仲裁程序的争端可能进入两项BITs之间的“黑洞(blackhole)或“仲裁缝隙(arbitrationgap)”,因而否定了对案件管辖权的存在。尽管仲裁庭在本案中的推理备受质疑,但不得不承认申请方确实在准备管辖权基础的依据方面存在偏颇。此外,申请方还承认了某些对自己的不利观点,如对年BIT第8(1)条的解释。年BIT第8(2)条和10(2)条应当同第8(2)条一起根据年BIT整体阅读。特别是第8(2)条不能够孤立于第8(1)条,因为第8(2)条明确指向“争端”,主要根据第8(1)条的“法律争端”而非其他。可见,本案中申请方的确没有对投资争端解决机制进行充分的研究,在案件裁决过程中也缺乏一定的经验。与此相反,韩国安城公司与中国投资争端案中,我国作为被申请方则成功引导仲裁庭坚持对条约文本的解读,确定案件因超过时效导致投资不再受到保护。

第二,对双边投资保护协定文本解读有待完善。

就ICSID受案的整体情况而言,BIT始终成为同意ICSID管辖依据的情形约占60%。我国参与国际投资争端解决机制的现状更是体现出BIT的重要性。作为经济政治关系不对称背景下的产物,BIT所提供的并非是权利和义务的平衡,而是资金投入与投资保护高标准之间的交换。无论是平安诉比利时政府案的时效管辖权还是谢业琛诉秘鲁政府案涉及香港特别行政区的问题,我国都有必要在今后缔结或修订的过程中对双边投资保护协定予以完善,以免造成对BIT解读的不确定性。

一方面,我国应在现有BIT中明确与投资争端解决机制相关的“争端”含义,防止再次出现真空地带。我国现已生效的BIT中有多项面临着重新修订,可以通过对新旧条约过渡条款的安排明确包括已产生并通知但未进入司法或仲裁程序的争端适用新的条约。另一方面,对BIT的适用范围进行全方位界定。绝大部分已有的BIT都已经明确了条约对人和对物的效力,通常表述为“缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资”,但是对时效和地域缺乏有效的界定,从而产生了上述案件中时效管辖权以及条约是否适用于特别行政区的争议。现阶段在我国投资者利用国际争端解决中心提起的投资案件中,中国香港地区的投资者在提起的情形过半。关于特别行政区适用BIT的问题,似乎现有的解释规则与学界观点都表明BIT中的“投资者”不包括在香港有永久性居留权的公民,即不适用于香港特别行政区。如果能将该基本观点在修订BIT中予以明确体现,对今后仲裁庭也将具有较强的参考意义。

第三,政府对征收行为及其补偿工作有待细化。

现有中国作为被申诉方的案件中,实体争议焦点几乎无一例外地指向政府征收行为。通常认为合法征收应当为公共目的而采取、根据正当程序原则、按非歧视方式进行,并给予补偿。近年来,采取类似与征收效果的间接征收值得

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