作者简介
李永，法学博士，海南医学院人文社会科学部副教授。
张丽娜，法学博士，海南大学法学院教授、博士生导师。
声明
本文原载于《中国边疆史地研究》年3月第1期，经作者授权推送，观点仅代表作者立场，限于篇幅省略注释。如有任何版权问题，请联系我们。
本文系国家社科基金重大项目“百年南海疆文献资料的发掘与整理研究”（项目编号：18ZDA）、海南省哲学社会科学规划课题“‘南海更路簿’国家法上的证据问题研究”（项目编号：HNSK(JD)17-01）的阶段性成果。
摘要
历史性权利在海洋划界中作用的法律基础既包括条约法也包括国际习惯法。历史性权利分属不同的法律基础，使其在海洋划界中发挥不同的作用。以《联合国海洋法公约》为代表的条约法，规定了历史性所有权或历史性海湾在领海划界中的优先作用，明确了历史性所有权、历史性水域在海洋划界争端解决程序中具有任择性例外的作用，并确立了历史性捕鱼权在群岛水域划界中具有特别适用的功能;而国际习惯法确立的历史性权利规则在海洋划界中的作用，虽然目前国际法上尚无明确规定，但在国际实践上，其主要以并行适用方式发挥作用。历史性权利在海洋划界中的不同作用，为未来我国与周边国家尤其是南海周边国家海洋划界提供国际适法导引。
引言
历史性权利是我国与相关国家进行海洋划界的最基本法律依据之一。我国《专属经济区和大陆架法》第14条规定:本法不影响中华人民共和国享有的历史性权利。此外，在年为进一步阐明我国历史性权利的内容，我国政府又发布了《中华人民共和国关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》。以上立法与声明，为中国拥有的历史性权利提供了坚实的国内法律权源。未来，我国与相关国家，尤其是与南海周边菲律宾、越南、马来西亚等国家解决海洋划界争端时，都将依据和围绕历史性权利这一基本的法律依据展开。因此，深入研究历史性权利在海洋划界中的作用，对阐释我国相关立法内涵和明确我国海洋划界相关立场，均具重要意义。
一、历史性权利在海洋划界中的法律基础
明晰历史性权利在海洋划界中的法律基础，是研究其法律效用的前提。作为国际法上的历史性权利，其法律基础以整个国际法为渊源，既存在于现行条约法中，同时也存在于国际习惯法之中，历史性权利的法律基础具有二重性。
(一)条约法基础
在条约法正式确立历史性权利规则之前，历史性权利规则在国际社会上早已存在。为充分尊重和照顾国际海洋法上既有的历史性权利规则，在上世纪联合国第一次海洋法会议召开之前，国际社会就先期对历史性权利规则进行了深入研究和讨论，并对其有关规则达成初步共识。年，联合国秘书处在国际社会对历史性权利规则达成初步共识的基础上发布了《历史性海湾备忘录》(HISTOＲICBAYS:MEMOＲANDUMBYTHESECＲETAＲIATOFUNITEDNATIONS)。但是，到了联合国第一次海洋法会议期间，国际社会对于拟体现于会议成果中的历史性权利的具体内容，以及制度设计存在重大分歧，为保障会议成果为各与会国接受，会议将涉及历史性权利的有关争议问题予以搁置，而仅将已为与会各国接受的相关规则予以确认。因此，该会议最终通过的《领海和毗连区公约》仅第7条规定了历史性海湾在领海划界中的相关条约法律地位和作用。虽然年《领海和毗连区公约》并未全面、系统规定历史性权利规则，但通过该公约仍然可以看出，历史性权利有关规则已经初步在条约法上予以确立。
为进一步解决历史性权利相关法律问题，上世纪70年代，国际社会召开多次会议对包括历史性海湾在内的各类历史性权利规则，又进行更为深入的交流和讨论。年，联合国秘书处在全面梳理和总结国际社会对于历史性权利的研究成果，并广泛征求国际社会意见和建议后，发布了《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》(JUＲIDICALＲEGIMEOFHISTOＲICWATEＲ，INCLUDINGHISTOＲICBAYS)的报告。该报告认为历史性权利内涵丰富，包括但不限于“历史性海湾”。除“历史性海湾”之外，历史性权利还存在于历史性水域等区域当中，该报告在《历史性海湾备忘录》基础上，又丰富和拓展了历史性权利的内涵和外延。在联合国第三次海洋法会议期间，会议为妥适处理历史性权利规则问题，单设一个议题组对其进行专项讨论，以菲律宾等沿海国为代表的东南亚国家还提出许多完善建议和意见。
但是，在此期间，与会各国对于历史性权利在条约法中的具体表达仍存较大分歧。为保障会议成果———《联合国海洋法公约》能够顺利为各缔约国所承认和接受，年最终通过的《联合国海洋法公约》并没有对历史性权利规则进行全面、明确和详细的规定，而仅用第10条、第15条等有限条款，将历史性权利规则部分内容分设其中。例如，《联合国海洋法公约》第10条确立了在一般海湾规则内历史性海湾独特的法律地位。第15条规定了海岸相邻国家间对于领海的划界中历史性所有权所起到不适用中间线原则的特殊规则。第条规定了历史性权利在海洋争端解决当中任择性例外作用机制，等等。《联合国海洋法公约》以上规定为历史性权利提供了坚实的条约法基础。但是，由于《联合国海洋法公约》是当时缔约各国海权博弈、权益互让、互为妥协的产物，其对历史性权利规则的全部内容并没有都加以明确，而对这些条约法上没有明确的历史性权利规则，诚如《联合国海洋法公约》序言规定的那样:“确认本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”，这一规定无疑为明晰历史性权利存在的其他法律基础提供适法指引。
(二)国际习惯法基础
国际法的早期形态主要是国际习惯法。就其普遍拘束力而言，它仍是当今国际法的核心渊源。“二战”之前，具有现代意义上的成文条约法并非国际法主流，国际习惯法才是当时国际法最重要的法律渊源。即便是以条约法为主要表现形态的当今国际法，国际习惯法为弥补条约法和一般国际法原则等国际法渊源先天的妥协性和有限性，仍然发挥巨大的法源作用。特别是对于调整先于条约法存在的古老国际法规则和权利时，国际习惯法有着极大的适用空间。历史性权利规则作为一种沿海国在长期历史过程中逐步形成和固化的一种权利，以《联合国海洋法公约》为代表的现代国际条约法在对其确立和调整之前，其早已存在。按照国际法上“时际法”等相关国际法理，历史性权利规则在条约法对其确立和调整之前，如果是一种合法、有效的权利，其须构成一项国际习惯法。历史性权利是否构成一项国际习惯法，主要取决于其是否符合《国际法院规约》第38条对于国际习惯法的判定标准，即是否符合“客观的、事实的要素和主观的心理的要素的统一”。在哥伦比亚和秘鲁关于庇护权案中，国际法院依据其规约认为:“以习惯为依据的一方……必须证明，这个习惯是符合有关各国实行的持久和划一的惯例的……而且，这个惯例是表明给予庇护权的国家享有权利而当地国家负有义务的……”国际习惯法客观或事实上的要素在外化表现上主要是通过国际主体交往之间惯常性的国家实践予以实现。这种惯常性的国家实践不一定要各国整齐划一地严格遵守这一规则，一个国家的外在行为只要在一般意义上符合这种规则就已足够。
而对于主观因素，一般认为是一个国家在国际交互过程中呈现的客观实践是由其确信为在国际法上有一种法律规则对其调整而做出的主观法律确念。“这种信念的需要，即一个主观因素的存在，是隐含于法律确念或必要的概念本身之中的。”在理论上，国际习惯虽然有主观因素与客观因素的区分，但在实践中往往很难将二者完全剥离予以分别判定。例如，对于一个国际实践，判定其是否属于国际习惯法行为，其不仅要该国在客观上有一定的国家实践，同时也要看其在做出此种国家实践时是否具有主观上的法律确念。因此，为便于将构成国际习惯的主客观因素明确化、具体化和标准化，以便使国际习惯法得以在国际上被适用和援引，国际法委员会在通过考察和分析大量国际社会实践后提出，能够认定国际习惯法的证据或依据主要有:国际条约，国际法院、联合国海洋法法庭、国际仲裁机构的相关裁判，以联合国为代表的国际组织的相关决议，各个国家对于某项规则的外交声明，相关国内立法以及各个国家国内司法机关的相关判决等。在国际实践上，大量的证据证明历史性权利属于国际习惯法。在国际条约方面，以印度和东南亚国家为代表，先后缔结了有关历史性权利的国际条约，如印度与其南部海上邻国斯里兰卡，就两国长期存在的历史性权利海域缔结了双边条约———《关于两国历史性水域的疆界及有关事项的协定》。在东南亚，越南与其邻国柬埔寨也就两国之间存在的历史性权利问题进行了深入讨论和磋商，最后在充分尊重历史性权利的前提下，两国最终签署《关于历史性水域的协议》。在国际司法实践和国际仲裁方面，先后产生多个涉及历史性权利的案件。在“北大西洋渔业案”当中，仲裁庭就两国涉及的历史性权利问题进行了充分的论证和阐释，最终在国际上首次确立了历史性海湾规则，并对历史性权利条约法的发展和国际实践产生重大而深远的影响。而在“厄立特里亚与也门领土争端案”当中，国际仲裁庭主要依据两国之间存在的历史性权利，对两国所涉争端进行了裁决，进一步明确和巩固了历史性权利的法源地位。在“突尼斯与利比亚大陆架划界案”当中，国际法院也就两国大陆架划界所涉及各类海洋权益问题，尤其是两国所涉及的历史性权利问题进行了重点阐述，大幅丰富和发展了历史性权利的司法实践。在国家立法方面，19世纪末，太平洋岛国汤加制定《皇家公告》明确该国在群岛水域间所享有的历史性权利。20世纪60年代，泰国发布了维护该国历史性权利的《王家泰国政府公报》。我国《专属经济区和大陆架法》以及我国政府发布的《关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》也先后明确我国享有的历史性权利以及历史性权利的权域范围。在国际实践方面，上世纪在联合国框架下，由国际社会广泛参与并在充分讨论和研究有关历史性权利问题之后，联合国秘书处代表与会各国分别制定了《历史性海湾备忘录》和《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》两份报告，反映了国际社会对于历史性权利法律地位的最具代表性的国际共识。在以上大量实践中，不论是国际条约方面，还是国际司法实践方面，抑或是国家立法和国际实践方面，充分彰显历史性权利实践中不仅具备国际习惯法的主观法律确信，而且还具备惯常性的国家实践的客观要素，历史性权利构成国际习惯法。历史性权利在具有条约法基础之外，其另一法律基础又来自国际习惯法。历史性权利不同的法律基础为其发挥内蕴法律效力提供不同的适法标准。
二、条约法上的历史性权利
在海洋划界中的作用
基于条约法“有约必守”的基本原则，当条约法对历史性权利规则有具体、明确规定的情况之下，应当依照条约法内容对其适用。在国际条约法上，《领海和毗连区公约》和《联合国海洋法公约》均对历史性权利在海洋划界中的作用做出了明确的规定。因此，在国际海洋划界中，以上条约缔约国应当按照条约法的规定确定历史性权利的作用。国际条约法对于历史性权利在海洋划界中的作用，主要确立了优先作用、例外作用和特殊作用三种模式。
(一)优先作用
《联合国海洋法公约》与《领海和毗连区公约》明确规定了历史性权利在海洋划界中的优先作用规则。《领海和毗连区公约》第12条与《联合国海洋法公约》第15条均规定，相邻或相向两个沿海国之间在确定各自领海范围时，均须遵守以领海基线为起算点的等距离中间线划界方法，但是当沿海国之间存在历史性所有权，两国在划定领海范围的边界时，就不再适用等距离中间线划界方法，而是适用基于历史性所有权产生的优先规则。
1.优先作用的范围
《联合国海洋法公约》与《领海和毗连区公约》确立的历史性权利在海洋划界中的优先作用范围主要适用于领海。联合国第一次海洋法会议最重要的议题之一是领海问题。在当时，由于各沿海国对领海界定有着不同的认识和实践，在经过长时间磋商和协调之后，最终确立了现代国际海洋法上最宽不超过12海里的领海规则，并在该规则之下，同时明确相邻或相向沿海邻国之间当领海重叠时，适用等距离中间线划界方法予以解决。但是，为了照顾国际海洋法上既有的历史性权利规则，同时规定当相邻或相向沿海国之间存在历史性所有权时，确定各自领海范围就不再适用以上一般规则，而是优先适用历史性所有权规则予以划定。年《联合国海洋法公约》对这一规定全部予以采纳。需要说明的是，虽然历史性权利存在区域不仅包括领海，而且还存在于其他海域，但是《领海和毗连区公约》和《联合国海洋法公约》仅只在“领海”划界制度当中规定了历史性所有权的优先适用规则，而在其他包括专属经济区、大陆架等海洋区域海洋划界时，并没有规定和明确其优先适用规则。可见，历史性权利优先作用的范围应仅限于“领海”。
2.优先作用的对象
关于历史性权利在领海划界中优先作用的适用对象，《联合国海洋法公约》和《领海和毗连区公约》将其限定为“历史性所有权”。而对于“历史性所有权”的具体意涵和内容，以上公约并没有进一步明确。但在国际实践当中，尤其是以“历史性海湾”、“历史性水域”为代表的国际司法实践，为明晰历史性所有权意涵，提供了有力的外化实践依据和具体化司法表达。在北大西洋渔业案中，仲裁庭首次肯定了历史性海湾的法律地位，并指出历史性海湾是基于沿海国历史性权利而形成的海湾，对于湾内本不应属于历史性海湾国“内水”的海域，因历史性权利的存在而具有了“内水”的法律属性。一国在历史性海湾内享有的历史性权利必须具有排他性，即历史性海湾国在长期历史过程中，将该海湾视为本国之内水加以有效管理和行使主权，并得到国际社会尤其是相邻或相向的沿海国的承认或默认。历史性海湾基于这种排他性的历史性所有权而具有“内水”的法律地位。“英挪渔业案”则在北大西洋渔业案的基础上，又进一步明确和扩大了历史性所有权的适用范围。在该案中，国际法院对挪威以直线基线划定的历史性水域予以支持，并认为在挪威历史性水域内对于不属于其内水的海域，因历史性所有权的存在，而应赋予其具有内水的法律属性。这些国际实践表明，历史性所有权首先是一个排他性的权利，该权利的获得主要取决于一国在某一特定区域内行使有效的排他性管辖，并得到国际社会的承认。此外，历史性所有权外在表现形式多样，其既可以存在于历史性海湾，还可以存在于直线基线内的历史性水域，以及某些群岛间的相关海域之中。
3.优先作用的方式
《联合国海洋法公约》与《领海和毗连区公约》确立的领海划界方法主要有两类。一类是等距离中间线划界方法，该方法要求相邻或相向沿海国之间，当存在领海重叠而又没有明确的划界协议予以适用时，两国之间的领海划界应当适用以领海基线为基准的等距离中间线划界方法予以确定。这一方法具有普适性，在无特殊情况下，沿海国之间的领海划界都须适用该方法划定。另一类则是相邻或相向沿海国之间基于历史性所有权存在，在其领海划界时，划界当事国认为有必要不再适用等距离中间线划界方法，而可以优先选择等距离中间线划界方法之外的其他划界方法，此时基于历史性所有权的存在，划界当事国具有了排除等距离中间线划界方法之外的优先选择权。需要说明的是，当两种领海划界方法出现冲突时，因历史性所有权之存在，并不必然地一定优先适用等距离中间线以外的其他规则，而只有在相邻或相向的国家在领海划界中，既存在历史性所有权的情形，又认为有此必要，此时才优先适用其他领海划界规则。按照《公约》的有关精神，这种有别于等距离中间线的其他划界规则，主要是以“公平原则”进行的海洋划界。
(二)例外作用
《联合国海洋法公约》确立了历史性权利在海洋划界中的另一种作用是任择性例外作用规则。其第条(适用第二节的任择性例外)第一款规定:“一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，在不妨害根据第一节所产生的义务的情形下，可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第二节规定的一种或一种以上的程序:关于划定海洋边界的第15、第74和第83条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解……”。该条规定在《联合国海洋法公约》至为重要的关于争端解决机制的第十五部分及其相关附件之中，这就决定了其发挥例外作用方式极具个性。
1.例外作用的方式
《联合国海洋法公约》规定的历史性权利在海洋划界中的例外作用规则，并不如其在领海划界中优先适用那样有当然直接可以适用的效力，其是一种任择性的适用，即一国必须在签署、批准或加入《联合国海洋法公约》时或者在《联合国海洋法公约》对其生效以后做出相关声明。如一国没有做出此类声明，或声明的方式存有瑕疵，诸如不以书面形式表现，或声明的内容不够清楚等情形，则该国就不会基于其享有的历史性权利而享有《联合国海洋法公约》赋予各国的排除强制争端解决的权利。因此，享有该权利必须以书面的形式，对《联合国海洋法公约》第条规定的关于海洋划界、军事活动以及由联合国安理会执行《联合国宪章》赋予职务等三大类争端中的一类或全部，做出不接受《联合国海洋法公约》第十五部分第二节即第至条规定的导致有拘束力裁判的强制程序的声明，此时排除导致有拘束力裁判的强制程序的例外适用规则方能启动。
2.例外作用的对象
通过《联合国海洋法公约》第条中“……关于划定海洋边界的第15条(领海划界)、第74条(专属经济区划界)和第83条(大陆架划界)在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端……”的措辞可以看出，该条规定的历史性权利在海洋划界争端中排除导致有拘束力裁判的强制程序的例外适用对象，应仅限于历史性海湾或历史性所有权。但是，此处的历史性海湾或所有权适用的范围极为广泛，其适用范围并不一定限定在海洋划界之中，其既可以适用于海洋划界之中，同时也适用于诸如群岛水域因历史性所有权形成的海岛管制等方面，并且还可以适用于基于历史性海湾而产生的管辖权问题等等。因此，只要涉及历史性海湾或者所有权的争端都属于其调整的范围。此外，还需要说明的是，此条规定的历史性海湾或所有权争端与领海、专属经济区及大陆架等海洋划界争端，用了表示有并列含义的“或”进行表述，这就意味“或”前后两个指称对象的关系在立法逻辑上为互不包含的并列关系，即“或”前规定的关于领海、专属经济区、大陆架在划定海洋边界争端属于单独的一个法律类型，而“或”之后规定的是与之相为并列的另外一种单独的争端法律类型。
3.例外作用的效力
当历史性权利在海洋划界中满足例外规则之后，其效力主要表现为部分排除导致有拘束力裁判的强制程序。《联合国海洋法公约》第条规定“……可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第二节规定的一种或一种以上的程序……”，“……但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解……”。可以看出，此处的例外适用产生两种效力，一是排除《联合国海洋法公约》第十五部分第二节有关程序的适用，这种有关程序主要是指第条第一款规定的国际法院、国际海洋法法庭、按照附件七及附件八组成的仲裁法庭和特别仲裁法庭的强制性管辖。二是排除《联合国海洋法公约》第十五部分第二节有关程序的适用之后，并不意味着《联合国海洋法公约》对例外适用无明确法律规则调整。此时《联合国海洋法公约》给予争端当事国两种选择，一种是首先尊重争端当事国意思自治，由其协议解决。另一种是当争端当事国不能达成协议时，其要求争端当事国必须将该争端交由附件五第二节规定的强制调解程序予以解决。即此程序的启动无须在争端当事国间达成一致意见，启动唯一条件限制是争端当事国存在和平解决争端的协议，如无此协议，仅需争端当事国一方提起即可启动。虽然由强制调解委员会做出的调解结论不具有法律拘束力，但不影响其对历史性权利在海洋划界争端中例外适用的效力。
(三)特殊作用
《联合国海洋法公约》除了对历史性海湾和历史性所有权在海洋划界中的作用，做出明确的优先作用以及例外作用的一般规定之外，对其他的历史性权利在海洋划界中的作用，则虽不像上述规则一样做出详细具体的规定，但是也有涉及。通过考察相关条款，可以看出《联合国海洋法公约》亦确立了除历史性海湾和历史性所有权之外，以历史性捕鱼权或传统捕鱼权为代表的其他历史性权利在海洋划界中特殊的法律地位。这种法律地位特殊性主要有赖于其通过规定对历史性权利在特殊区域予以适用特殊规则而实现。其第51条规定:“……在不妨害第49条的情形下，群岛国应尊重与其他国家间的现有协定，并应承认直接相邻国家在群岛水域范围内的某些区域内的传统捕鱼权利和其他合法活动。……这种权利不应转让给第三国或其他国民，或与第三国或其国民分享……”。第47条第六款:“如果群岛国的群岛水域的一部分位于一个直接相邻国家的两个部分之间，该邻国传统上在该水域内行使的现有权利和一切其他合法利益以及两国间协定所规定的一切权利，均应继续，并予以尊重。”上述条款确立了历史性权利对群岛国依据《联合国海洋法公约》划定其群岛水域之后而享有的特殊效力。
1.特殊作用的对象
通过《联合国海洋法公约》第51条与第47条使用“传统捕鱼权”、“其他合法活动”、“传统上在该水域内行使的现有权利”以及“一切其他合法利益”等用语，可以看出特殊适用的权利对象极为宽泛，不仅包括典型性的传统捕鱼权，而且也包括隐含的海洋科学研究、航行权等与传统捕鱼权类似的其他权利或合法利益。当然，这里的其他权利或利益主要以历史性权利的相关内容为主。此外，需要进一步说明的是，上述权利的适用规则是强制适用规则而非任意适用规则。从第51条“……应尊重……并应承认……”以及第47条“……均应继续，并予以尊重”不难发现，上述规定是对群岛国家的一种义务性规则，并非是由其任意选择适用。
2.特殊作用的限制
《联合国海洋法公约》规定的特殊适用规则有一定条件限制，并非可由权利主张国任意行使，其特殊作用的限制主要表现为专属化的特质。第51条规定:“……这种权利不应转让给第三国或其他国民，或与第三国或其国民分享。”这就意味着:第一，特殊作用规则只能由权利所属国独有，这种独有既排除了由权利所属国之外的第三国享有的情形，也排除了由权利所属国与第三国合作共同开发或合作的可能性;第二，特殊作用规则还明确了这种特殊适用规则适用主体只能是国家，权利所属国不得与本国之外的他国国民、法人或企业等共同享有此项特殊适用的权利，这也将权利所属国之外的自然人、法人及有关企业排除在此项规则适用之外。第47条虽非像第51条对特殊适用规则规定得那么明确具体，但同样从其“该邻国传统上在该水域内行使的现有权利……并予以尊重”表述上可以看出，此条仅适用于与群岛水域相邻的国家，因此也排除了第三国可以适用特殊规则的可能性。
3.特殊作用的范围
《联合国海洋法公约》规定的历史性权利在海洋划界中特殊作用规则仅适用于群岛国的群岛水域。群岛水域是《联合国海洋法公约》确立的一项新的海洋区域制度。群岛水域的产生大大地扩大了群岛国的海洋权益，群岛国基于《联合国海洋法公约》规定的群岛水域制度，使原本是专属经济区或公海的水域，变为领海性质的水域，从而大幅扩充群岛国的海域管辖范围，但同时也极大地压缩了群岛水域相邻国家或传统上对群岛水域有重大经济依赖性国家的利益。为平衡二者之间的利益关系，《联合国海洋法公约》规定了特殊作用规则以调整群岛国依据群岛水域制度划定海洋边界之后，与群岛水域相关国家在群岛水域既得利益的相互融存的法律关系。由此，《联合国海洋法公约》第47条和第51条在特殊规则适用范围上均适用了“群岛国”或“群岛国的群岛水域”等表述，以对其予以明确。
三、国际习惯法上的历史性权利
在海洋划界中的作用
历史性权利作为国际法上的一种古老规则，在条约法对其调整之前其早已出现。最早的关于历史性权利的国际实践，可追溯到年“北大西洋渔业案”。国际习惯法是历史性权利的法律基础的原始法源。在国际法上，虽然对国际习惯法上的历史性权利在海洋划界中的作用尚无明确规定，但在国际实践上，其主要以“继续保留”的并行适用方式发挥作用，其无疑为基于国际习惯法基础的历史性权利在海洋划界中所起的作用指明了适法方向。
(一)继续保留的国际法理
“历史性权利是国际司法实践中逐步发展起来的一个包容性概念。”历史性权利的法律属性亦具有包容性的特质，如前文所述，历史性权利具有二重法律属性，其既有条约法上的法律属性，又具有国际习惯法上的法律属性。按照国际法上“有约必守”原则，条约法上的法律属性决定了历史性权利在海洋划界中的作用，必须按照条约法明确规定的规则予以适用。例如，历史性海湾在领海划界中的优先适用规则，历史性权利在群岛水域中的特别适用的规则以及历史性所有权在争端解决中的例外适用的规则等等。同时，历史性权利的国际习惯法上的法律属性也决定了历史性权利在海洋划界中，其规则的适用并非简单地是对条约法规则的单一适用，而是要求历史性权利在海洋划界中如条约法有相关规定情况下则从其规定，对于条约法没有相关规定而国际习惯法则对此有涉及的情况下，则适用国际习惯法。换言之，历史性权利在国际海洋划界中的作用依其法律属性性质不同，适用的法律规则亦不尽相同。当其适用优先适用、例外适用及特别适用规则时，则属于单一的条约法上的适用规则。当其适用条约法没有规定或规定不够具体而国际习惯法有相关规则或更可具操作性规则时，或者相邻或相向的两个或两个以上国家在同一海洋区域内依据不同国际法渊源而主张不同海洋权益时，例如一国依据《联合国海洋法公约》主张某一海域为该国的专属经济区，而另一国则依据国际习惯法对该海域区域主张历史性权利，此时适用的规则已不再是单一的法源适用问题，而是历史性权利在海洋划界中涉及两个不同法律渊源之间的并行适用问题。年《联合国海洋法公约》其实已经隐含了国际习惯法上的历史性权利在海洋划界中的继续保留规则。其第74条关于专属经济区划界规则以及第83条关于大陆架划界规则，都明确规定以上海洋边界的划定，应在《国际法院规约》第38条确立的国际法渊源之上以协定“公平解决”。而《国际法院规约》第38条规定的国际法主要有国际条约、国际习惯以及一般法律原则。由以上相关规定可以看出，一是在相邻或相向的国家间对专属经济区或大陆架划界并非仅适用《联合国海洋法公约》，而应适用由《国际法院规约》所构筑的既包括国际条约又包括国际习惯、一般法律原则的整个国际法渊源，这就为专属经济区或大陆架海洋划界适用两个完全不同法源的国际法提供了立法上的可能。二是根据《联合国海洋法公约》第73条和第84条关于海洋边界划界，应在整个国际法渊源的基础上予以“公平解决”，可以间接得出，在相邻或相向国家间专属经济区或大陆架的划定最核心的是要“公平解决”，实现“公平解决”的法律依据是《国际法院规约》规定的条约、国际习惯法等国际法，而此时一国在某些海域享有的构成国际习惯法上的历史性权利，则是在海洋划界公平解决过程中必然要考量的重要因素。正如有些学者指出，尊重历史性权利是各国在其专属经济区和大陆架等海洋区域，公平解决海洋划界的应有之意。国际实践上也同样认为，以《联合国海洋法公约》为代表的海洋条约法虽然在条约内没有在海洋划界中提及历史性权利，但是这并不否定历史性权利在海洋划界中的重要作用，因为除其之外，还有许多与之同等重要的因素，为了便于穷尽在海洋划界中的所有重要因素，条约法上已经将历史性权利与其他同等因素囊括在其特殊情形之内。
(二)继续保留的特质
1.继续保留的共存性
历史性权利在国际法上的两重法律属性决定了当一国依据国际习惯法与他国依据条约法主要是《联合国海洋法公约》进行海洋划界时，比各国均依据《联合国海洋法公约》进行海洋划界要复杂困难得多。因为，后者仅涉及各国对某一条约的适用或解释问题，而前者不仅涉及条约的解释或适用问题，而且还涉及国际上现在仍然没有达成统一认识并解决的问题，即国际习惯法与《联合国海洋法公约》不同法律渊源之间的法律竞合问题。具体而言，一国依据国际习惯法对某一海洋享有历史性权利，而他国通过《联合国海洋法公约》则对此区域享有条约法上的海洋权益，此时如何平衡及判定二者之间的法律关系?在国际法上，国际习惯法与条约法均为《国际法院规约》第38条规定的国际法律渊源，目前国际上对二者没有明确的法律位阶排序，不存在国际习惯法与《联合国海洋法公约》之间优先性协调机制或排除适用机制。在实践中，他们之间的协调主要表现的是一种共存性适用机制，即当二者对某一事物同时均有规定或涉及时，二者均有适用效力，国际习惯法与条约法应该彼此尊重和承认对方的法律效力。
国际法上虽然没有对国际习惯法与条约法二者共存性适用规则予以明确规定，但大量的国际实践已经认可了此项规则。在著名的“厄立特里亚与也门案”中，仲裁庭为两国关于海洋划界中涉及的历史性捕鱼权做出了并行适用的特殊安排。虽然仲裁庭在该案中将安定哈尼什、祖拜尔群岛等岛屿主权判属于也门，但同时裁定也门在行使以上岛屿及其相关海域海洋权利时，必须充分尊重和承认两国在此区域内以手工作业方式的历史性捕鱼权。仲裁庭进一步指出，为保障两国之间在此区域内的历史性捕鱼权不只存在于法理之上，也门必须承认和保护两国渔民这一传统手工作业方式，即在也门享有岛屿主权的相关海域内的历史性捕鱼活动。最后，仲裁庭根据两国要求，对上述区域进行了海洋划界，岛屿主权以及海域边界的划定均不影响两国享有的历史性捕鱼权。虽然在该案中仲裁庭没有论述国际习惯法与《公约》二者之间的法律适用关系，没有论证《联合国海洋法公约》是否是一国主张海洋权益的唯一法律渊源，也没有涉及国际习惯法上的历史性权利是否可以存在于《联合国海洋法公约》确立的专属经济区域问题，但通过仲裁庭裁决可以肯定仲裁庭至少认可了一国历史性权利可以在另一国依据《联合国海洋法公约》取得的海洋管辖权区域内以既有并存的事实方式继续存在。
在印度与斯里兰卡马纳尔湾海洋划界中，斯里兰卡主张在距印度最南端柯摩林角西南方向约25海里处的维奇滩享有历史性捕鱼权，印度亦承认斯里兰卡对此区域享有的历史性捕鱼权，但这种历史性权利并没有影响其适用以简单的等距离中间线原则划定两国的海洋边界线。对于历史性捕鱼权在两国间的效力，两国则是单独以换文形式予以处理，两国最后签订条约约定，斯里兰卡在印度根据两国海洋划界确定之后建立的专属经济区起初三年之内，仍可继续在维奇滩区域内捕鱼，三年之后印度应向斯里兰卡每年提供总量两千吨的渔业资源，②以补偿斯里兰卡在此区域享有的历史性捕鱼权。历史性权利在海洋划界中的大量实践表明，当相邻或相向的国家之间对专属经济区、大陆架进行海洋划界时，一国依据国际习惯法上的历史性权利与他国依据《联合国海洋法公约》确立的专属经济区制度、大陆架制度在同一区域发生权利重叠时，国际实践并不将这种历史性权利作为一种优先规则予以适用，通常将历史性权利作为专属经济区或大陆架上的一种特别情形予以考量。在这种情况之下，国际实践其实是将历史性权利转化成为《联合国海洋法公约》第74条和第83条中规定的“公平解决”中一种因素。此种做法既解决了历史性权利与专属经济区或大陆架之间的法律竞合关系，也避免了正面讨论历史性权利与《联合国海洋法公约》之间的竞合、转化及融存的法律问题。
2.继续保留的个案化
在国际法上，正是由于国际习惯法与条约法之间没有明确的法律竞合解决规则，从而导致在国际实践层面，历史性权利问题上国际习惯法与条约法产生法律竞合时，其解决机制呈现个案化处理的特质，不同案件的法律实践形成的通识成为国际习惯法上的历史性权利与《联合国海洋法公约》在海洋划界中得以并行适用的一般国际实践。在年“冰岛与英、德渔业管辖权案”中，尽管冰岛在其与英国、德国存有争议的海域内具有优先捕鱼权，但国际法院仍然认定冰岛应当承认英、德两国在长期历史中形成和确立的传统的捕鱼权利。尊重和认可英国与德国在此专属管辖范围内的长期存在的确定化的权利，这就意味着一国在其专属管辖渔区内享有的优先捕鱼权可以与其他相关国家在此区域内拥有的历史性捕鱼权并存而立。
年国际法院在“突尼斯与利比亚大陆架划界案”中明确指出，一国的历史性权利应当得到尊重:“在联合国第三次海洋法会议《联合国海洋法公约》的草案中……既没有涉及历史性权利，也没有具体明确历史性水域或历史性海湾。但是历史性海湾、历史性所有权在某种程度上成为《联合国海洋法公约》的保留事项，该事项则继续由一般国际法调整，一般国际法虽未为其制定一项具体规则，而仅为每一具体的历史性海湾或历史性水域案件提供一项独立的制度。”由此，国际法院认为突尼斯的历史性权利与专属经济区的概念更为接近。年“厄立特里亚与也门领土争端案”中，国际仲裁庭认定也门虽然对两国争议海域内的各个岛屿或地形物(landfeatures)具有完全的主权，但是这种主权不影响两国在争议海域内的历史性权利，并进一步指出历史性捕鱼权实质上不是基于《联合国海洋法公约》确立的各种海洋制度而产生，而是基于两国渔民在长期历史上既存利益的事实而存在的。几百年来，两国在红海南部海域一直享有渔业资源权利，这为两国在此区域创设了历史性权利，经由历史巩固，在两国间形成了一种主权性的国际地役权。年在“巴巴多斯与特立尼达和多巴哥划界案”中，巴巴多斯主张的其享有历史性捕鱼权所及的权利范围海域与特立尼达和多巴哥依据《联合国海洋法公约》而拥有的专属经济区发生重叠。以上争议虽然属于《联合国海洋法公约》第条第一款(a)可排除其强制管辖事项，但是仲裁庭在该案中仍然指出，特立尼达和多巴哥有义务准许巴巴多斯渔民继续在其专属经济区内行使历史性捕鱼权，其对巴巴多斯在其专属经济区内历史性捕鱼权的承认，是符合《联合国海洋法公约》规定的相关义务的。以上历史性权利在海洋划界中作用的不同国际实践均为独立的案件，具有极强的个案性。以上不同案件法律性质不同，既有国际司法又有国际仲裁;历史背景不同，既有《联合国海洋法公约》生效前的国际判决又有其生效后的国际实践;法律诉求不同，既有传统历史性权利主张又有传统捕鱼权、国际地役权及既存权利等主张。但是以上个案化的国际实践呈现出的共性也非常明显，即在国际法层面虽然没有明确规定国际习惯法历史性权利与《联合国海洋法公约》的法律竞合机制，但在以上大量的国际实践中充分认可和承认了国际习惯法中历史性权利与《联合国海洋法公约》相关规定在海洋划界中的并行适用机制。
结语
历史性权利的条约法和国际习惯法二重法律属性决定了其在海洋划界中的不同地位和作用。历史性权利条约法性质决定了其按照“有约必守”的原则，在海洋划界中对国际条约已经明确规定的规则须按照条约法具体条款进行调整。以《联合国海洋法公约》为代表的历史性权利的条约法，对历史性权利在海洋划界中的法律地位和作用做了大量的规定。在领海范围内历史性所有权或历史性海湾等历史性权利对海洋划界具有优先性的作用;在海洋划界争端强制解决机制中，历史性所有权、历史性水域等历史性权利对海洋划界中的争端解决程序具有任择性例外的作用;而历史性捕鱼权及与之类似的相关历史性权利在群岛水域划界中则具有特殊作用的效力。此外，历史性权利国际习惯法的性质则决定了其在海洋划界中出现条约法与国际习惯法法律竞合的情形之下，按照国际实践，其以个案化特质呈现出二者并行适用的法律效力。
未来，我国与相关国家，尤其是与越南、菲律宾、马来西亚等南海周边国家，进行海洋划界时，要充分挖掘我国在相关海域中享有的各种历史性权利，最大化地发挥历史性权利在条约法及国际习惯法上对海洋划界的作用和效力，以切实有效地维护我国的海洋权益。
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