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作者：唐青林李舒杨巍
单位：北京市安理律师事务所
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《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定，以划拨土地使用权或者以划拨土地使用权及地上建筑物一并设定抵押的，应当履行审批手续，否则抵押无效。那么单独以划拨土地使用权上的自有房产设定抵押的，抵押是否有效？最高法院认为，仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记的，不适用上述规定。
最高人民法院公报
单独抵押划拨土地上的自有房产的，未经审批不影响抵押合同效力
裁判要旨
根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。
案情简介
一、年2月，医药采购站与槐荫工行签订《最高额抵押合同》，约定借款人医药采购站以自有房产为年3月1日至年3月1日期间发生的万元贷款余额范围内，设定抵押担保，并办理了抵押登记。该抵押房产所占用的土地没有交纳土地出让金，为划拨土地使用权。
二、年12月，槐荫工行与医药采购站签订《借款合同》，约定医药采购站向槐荫工行借款万元。医药集团公司为《借款合同》项下借款提供连带责任保证。
三、年3月，槐荫工行与医药采购站签订《借款合同》，约定医药采购站向槐荫工行借款万元。
四、年4月，槐荫工行与医药采购站签订《借款合同》，约定医药采购站向槐荫工行借款万元。
五、年7月，中国工商银行山东省分行与长城公司济南办事处签订《债权转让协议》，约定将包括上述三笔债权在内的债权转让给长城公司济南办事处。
六、年，长城公司济南办事处向山东高院提起诉讼，请求判令：医药采购站偿还借款本金万元及利息；对抵押物享有优先受偿权；医药集团公司承担连带清偿责任。山东高院判决：医药采购站偿还长城公司济南办事处借款本金万元及利息；医药集团公司对担保的欠款本金及利息承担保证责任。但该院认定《最高额抵押合同》无效。
七、长城公司济南办事处不服，上诉至最高法院。最高法院改判《最高额抵押合同》有效，长城公司济南办事处享有优先受偿权。
败诉原因
本案最高法院改判《最高额抵押合同》有效的原因在于：
首先，《最高额抵押合同》系各方当事人真实意思表示，其内容不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，且该合同抵押人医药采购供应站所抵押的房屋系该供应站的自有房产，所抵押登记的部门为济南市房产管理局，符合《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，抵押人医药采购供应站是否就划拨土地使用权另行办理抵押登记手续不影响该《最高额抵押合同》的效力，《最高额抵押合同》合法有效，抵押权成立。
其次，《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（“批复”）第三条规定：“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。该《批复》中所规定的“将该建筑物与土地一并设定抵押的”系指当事人约定将建筑物与土地一并设定抵押的情形。本案当事人签订合同约定仅以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未涉及土地使用权一并抵押的情况，故不适用《批复》的规定。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、单独抵押划拨土地使用权上的自有房产，未经审批不影响抵押合同效力，但是实践中也有法院基于“房地一体”原则，认定单独抵押自有房产涉及划拨土地使用权抵押，未经审批，抵押合同无效。有鉴于此，接受房地产抵押的当事人应当前往当地不动产登记部门查询拟设定抵押的土地使用权是否是以划拨方式取得的，如果是划拨土地使用权，应当向当地土地管理等部门咨询具体的审批程序。
二、当事人欲抵押划拨土地使用权或者一并抵押划拨土地使用权及地上建筑物的，应当向土地管理等部门申请办理审批手续，否则将影响抵押合同效力。
相关法条
《中华人民共和国担保法》
第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》
国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。
以下为该案在最高法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述：
本案系借款担保纠纷。二审中当事人的争议焦点为：如何确认涉案的《最高额抵押合同》的效力，债权人是否有优先受偿权。本案中，医药采购供应站于年2月20日与槐阴工行签订《最高额抵押合同》，明确约定医药采购供应站仅以自有房产设定抵押，随后亦仅在当地房屋管理部门办理抵押登记，这些行为均发生在《中华人民共和国物权法》施行之前，应当适用当时的法律法规规定。上述《最高额抵押合同》系各方当事人真实意思表示，其内容不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，且该合同抵押人医药采购供应站所抵押的房屋系该供应站的自有房屋，所抵押登记的部门为济南市房产管理局，符合《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，故抵押人医药采购供应站是否就国有土地使用权另行办理抵押登记手续不影响该《最高额抵押合同》的效力，本院认定该《最高额抵押合同》合法有效，抵押权成立。长城公司济南办事处有关抵押合同有效、抵押权应予实现的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。
本院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(以下简称《批复》)第三条规定“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。该《批复》中所规定的“将该建筑物与土地一并设定抵押的”系指当事人约定将建筑物与土地一并设定抵押的情形。当事人在订立合同时如果约定将建筑物与以划拨方式取得的国有土地使用权一并设定抵押的，则抵押人应对抵押国有土地使用权履行法定审批手续。本案当事人签订合同约定仅以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未涉及土地使用权一并抵押的情况，该事实与上述《批复》规定的情形不符，原审判决以该《批复》为依据认定本案《最高额抵押合同》无效不妥，本院予以纠正。
案件来源
中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南市医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款抵押合同纠纷二审案，[最高人民法院()民二终字第号]，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》年第1期（总第期）。
延伸阅读
一、认定以划拨土地使用权上的房屋单独设定抵押，未经审批抵押合同无效的案例（案例1）
案例1：安庆市城郊农村信用合作联社十里铺信用社与安庆市华侨友谊公司借款担保合同纠纷上诉案[安徽省高级人民法院（）皖民二终字第号]认为，“案涉《最高额抵押担保借款合同》中抵押物是房屋，属于附着于国有划拨土地上的房屋单独抵押，依据《中华人民共和国担保法》第三十六条‘以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押’的规定，案涉抵押房屋占用范围内的国有划拨土地使用权应当视为一并抵押。由于案涉抵押房产坐落于国有划拨土地使用权之上，而该国有划拨土地的所有权属于国家，由地方政府代表国家行使相关权利，安庆市华侨友谊公司对该土地只有使用权，没有处分权，亦未就房屋占有范围内的国有划拨土地使用权抵押办理相应审批手续，既然房屋占有范围内的国有划拨土地使用权的抵押权不能成立，进而导致房屋抵押权不能实现，故案涉《最高额抵押担保借款合同》中抵押部分应当认定无效，权利人十里铺信用社对抵押房屋不享有优先受偿的权利。上诉人十里铺信用社关于‘案涉抵押物只包括房屋，不包括土地，且房屋抵押已经办理登记应合法有效’的观点缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”
二、认定以划拨土地使用权上的房屋单独设定抵押，未经审批抵押合同有效的案例（案例2-案例4）
案例2：中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司与六合汽车客运总公司等借款合同纠纷再审民事裁定书[最高人民法院（）民申字第67号]认为，“《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条规定，‘国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效’。涉案土地为划拨土地，六合工行与客运公司只就自有房地产及其附着物签订抵押合同、办理房屋抵押登记，并未将土地使用权一并设定抵押，也未到主管部门办理审批手续。因此该项抵押不及于土地使用权。此外，DAC公司在受让涉案债权时明确承诺，不得以任何事由、以任何方式、在任何地点向中国政府追索债务，不得以中国政府为对象提起任何诉讼或仲裁。上述承诺并未局限于国家机构作为不良债权债务人、担保人的情形。DAC公司以六合交通局擅自处分抵押物为由，要求其承担连带责任，没有事实及法律依据。DAC公司关于二审法院未判令六合交通局承担连带责任适用法律错误的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。”
案例3：中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷上诉案[最高人民法院（）民二终字第号]认为，“根据《担保法》第三十六条第一款的规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。依据该规定以及房地产交易中房随地走、地随房走，即房地产主体一致的原则，本案双方当事人应对金冠公司提供抵押的房产及其占用范围内的土地使用权一并抵押。双方签订的年抵字第号抵押合同仅就金冠公司自有的房产设定了抵押，未对该房屋占用范围内的土地使用权一并抵押，但该单独抵押的行为并不必然导致本案房产抵押合同无效的法律后果。对于划拨土地使用权之上的房产抵押，法律并无禁止性规定。如果因为划拨土地使用权未履行抵押审批手续并办理抵押登记，进而否定房产抵押合同的效力，则与房产抵押合同订立的根本目的相悖。本院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》有其明确的适用范围，与本案的情形并不相同。原审法院据此认定房产抵押合同无效属适用法律错误，本院予以纠正。”
案例4：中国信达资产管理公司济南办事处与枣庄天鹅地毯有限责任公司借款合同纠纷一案二审民事判决书[最高人民法院（）民二终字第号]认为，“根据《担保法》第三十六条第一款的规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。根据该规定以及房地产交易当中房随地走，地随房走，即房、地产主体一致的原则，本案双方当事人仅对厂房和办公楼办理了抵押登记，而未对该建筑物占用范围内土地一并抵押的情形，并不必然导致厂房和土地使用权抵押部分无效的结果。《担保法》第四十二条第二款规定‘以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的’，办理抵押登记的机关‘为县级以上地方人民政府规定的部门’。山东省人民政府于年4月23日以鲁政字（)68号《山东省人民政府关于同意由工商行政管理部门对以企业厂房等建筑物签订抵押合同进行登记管理的批复》，规定由工商行政管理部门对以企业厂房等建筑物签订抵押合同进行登记管理。山东省高级人民法院于年7月31日以鲁法经()67号通知转发了该批复，认可企业厂房等建筑物设定抵押，在工商机关办理抵押登记即生效。因此，本案所涉厂房等房产抵押在枣庄市工商行政管理局办理赛工商（98)抵登记‘第号抵押登记，符合《担保法》第四十二条第（二）项的关于抵押登记的规定。原审法院以未经房地产管理部门办理抵押登记为由，确认上述抵押部分无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。本案涉及抵押房产占用范围内的土地系属国有划拨土地，双方当事人在办理（98)枣中银信业字第WDT-01号抵押合同项下企业房产和办公楼登记时，该房产抵押登记书中并未显示土地的内容。故虽应认定厂房占用范围内的土地使用权一并抵押，在抵押合同当事人之间产生抵押权，但因该土地部分抵押未进行登记，因此不产生对抗第三人的效力。被上诉人地毯公司仅以土地未经主管部门办理抵押登记进而认为房屋抵押无效，没有法律依据，本院不予支持。”
作者简介
唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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