中国政法大学法学院教授罗智敏
（文章原载于《中国法学》年第6期）
摘要
尽管《行政诉讼法》第38条第2款明确规定了行政赔偿案件中原被告的举证责任，但是理论及实务界对原被告举证责任的认识仍有分歧，尤其当原告请求的赔偿损害数额无法查清时，被告是否承担客观举证责任，存在不同观点，这直接导致原告的权益能否得到司法保护。通过对举证责任的含义及《行政诉讼法》关于举证责任规定的综合分析，应该明确，在行政赔偿案件中，一般情况下，原告承担举证责任，包括主观举证责任与客观举证责任，因被告原因导致原告无法举证的特殊情形下，被告的行为构成证明妨碍，举证责任倒置，由被告承担客观举证责任，原告只承担主观举证责任，应该降低原告的证明标准。经法院调查后有关损失数额事实仍然无法确定时，法官应该酌情裁量赔偿数额，需要明确法官酌情裁量权的前提条件与审查标准，加强判决书的说理性。
关键词
行政赔偿 举证责任 证明妨碍 酌情裁量权
目次
一、对《行政诉讼法》第38条第2款规定的不同认识
二、《行政诉讼法》中举证责任的含义
三、行政赔偿案件中原告承担举证责任的不同情形
四、行政赔偿案件中被告举证责任
五、法官酌情裁量权
通说认为，行政诉讼的举证责任与民事诉讼的举证责任不同，在行政诉讼中主要由被告行政机关承担举证责任，但在行政赔偿案件中，实行的是民事诉讼中的“谁主张、谁举证”原则，由原告就损害事实承担举证责任。鉴于实践中屡屡出现的原告因被告的违法行为而无法保存损害事实证据的情形，《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第38条第2款规定了特殊情况下由被告承担举证责任。对于这一条款的规定理论界及实务界存在认识上的分歧，导致司法实践中同案不同判的现象时有发生，因此有必要进行辨析，以实现司法公平。
一、对《行政诉讼法》第38条第2款规定的不同认识
近些年我国涉及强拆的行政争议大量涌现，尤其是行政机关的强拆行为被确认违法，但原告难以就其损害事实提供证据而被法院判决败诉的案件时有发生。《行政诉讼法》第38条第2款被认为是分配行政赔偿案件举证责任的基本条款，该款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”尽管如此，由于我国理论界及实务界对于举证责任概念以及行政诉讼中举证责任分配规则存在争议，故对于行政赔偿诉讼中原被告承担举证责任的性质仍然存在不同认识，尤其是原告因被告原因而无法举证时，是否还承担客观举证责任，存在较大分歧。
一种观点认为，因被告原因原告无法举证时，就损害数额事实由被告承担举证责任。最高人民法院发布的第91号指导性案例“沙明保等诉马鞍山市花山区人民政府房屋强制拆除行政赔偿案”(以下简称“沙明保案”)对《行政诉讼法》第38条第2款进行了诠释。在该案中，对于因拆除房屋而造成的物品损失，一审法院认为，依据《中华人民共和国行政赔偿法》第15条第1款，在行政赔偿案件实行“谁主张、谁举证”的举证规则，因此，原告对其提出的因拆除房屋行为造成的物品损失10万元的赔偿请求，应该提供有力的证据。而“本案原告仅提供赔偿物品清单一份，未提供其他证据佐证，故该请求缺乏证据支持，不予采纳。”二审法院则认为，关于被拆房屋内物品损失问题，一审法院适用法律不当，应该适用《行政诉讼法》第38条第2款的规定：“马鞍山市花山区人民政府组织拆除上诉人的房屋时，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交上诉人签字确认，致使上诉人无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由马鞍山市花山区人民政府承担举证责任”。该案对确立此类案件中的举证责任分配标准，以及双方当事人都不能证明损害的数额时如何判定原告的损失数额具有重大意义。
另一种观点认为，即使因被告的原因导致原告无法举证的，损害数额的举证责任仍然由原告承担。最高人民法院的一份再审裁定就明确指出“原告就损失金额承担的举证责任，是法律预先规定的而非由法官酌定的，是固定不变的而非可转移的，是客观的举证责任而非主观的举证责任，是结果意义的举证责任而非行为意义的举证责任，是说服法官相信待证事实已达到高度可能性的责任而非推进诉讼进行的责任。易言之，只要原告所提供的证据不能证明其有关遭受损失及损失金额的主张，且对方又不认可其有关损失金额的主张，法院经调查核实后仍无法准确认定，有关损失金额的案件事实处于真伪不明的状态时，原告将因举证不能或者未能完全履行举证责任而承担其主张得不到法院支持的不利后果。”“不能将《行政诉讼法》第38条第2款规定的‘由被告承担举证责任’，扩大理解为由被告对原告主张的存在损失及损失金额多少承担举证责任，更不能进一步认为该举证责任属于结果意义上的举证责任。”司法实践中持这种观点的判决也很多，可以看出，对举证责任的不同理解会直接导致原告诉讼请求能否得到支持，因此，有必要分析并明确《行政诉讼法》第38条第2款规定的行政赔偿案件中原被告举证责任的性质，而对此辨析的基础是首先应该明确理论界及实务界对《行政诉讼法》所规定的举证责任的认识。
二、《行政诉讼法》中举证责任的含义
(一)理论界关于举证责任的不同观点
在我国三大诉讼法中，都没有对举证责任的概念作出非常明确的规定。关于举证责任的含义，主流观点是双重含义说，认为举证责任既包括主观举证责任，也包括客观举证责任，主观举证责任是当事人为了免于不利的事实认定及败诉的后果，从诉讼开始就收集和提出证据，就其诉讼主张向法院提供证据的责任，也称为行为意义上的举证责任、形式意义上的举证责任；客观举证责任是指如果当事人因没有举证或者虽然提出了证据却未能使法官的心证达到证明标准，当诉讼到了最终阶段案件事实却处于“真伪不明”状态时，将要承担的败诉风险，这种结果只是在举证诉讼的最终阶段才显示出其作用来，又被称为结果意义上的举证责任、败诉风险责任。目前，这种意义上理解的举证责任为最高人民法院所承认，成为通说。
学者们在论述行政诉讼中的举证责任时，通常将举证责任与败诉的结果联系起来，更多强调客观举证责任，认为举证责任“是指原、被告等当事人之间发生争议的事实，在没有证据或证据不足以证明的情况下，由谁承担败诉责任，即后果责任”。也有观点认为，应该在行政诉讼中明确将举证责任与证明责任彻底分开规定，举证责任只是指提供证据的责任，而证明责任应该指客观责任。还有学者从维护公共利益角度出发，认为应该将行政诉讼中的举证责任理解成主观举证责任，而非客观举证责任，因为中国行政诉讼的模式应采取单方面的职权原则，这意味着法院可以依职权调查证据，但这仅限于对原告有利的证据，而不包括对被告行政机关有利的证据，从而在行政诉讼中，原告不承担主观举证责任，仅被告承担主观举证责任。也有学者认为我国行政诉讼体制并非是辩论主义，而是职权主义，在行政诉讼不需要引入主观举证责任，只存在客观举证责任。
笔者认为，德国学者罗森贝克所创的规范说理论更加强调客观举证责任，但是主观举证责任也并非无足轻重。依照德国、意大利等大陆法系国家的理论，主观举证责任又分为主观抽象举证责任与主观具体举证责任，主观抽象举证责任是指在诉讼开始阶段提供证据，与客观举证责任是重合的，独立于诉讼活动而存在；而主观具体举证责任是当法官对某一事实达成暂时的心证，该由谁提供证明，主观具体举证责任不断推动诉讼，发现事实，在当事人之间转移。行政诉讼中同样如此，举证责任首先表现为主观举证责任，以主观抽象责任和客观举证责任为前提，主张事实的一方提出证据，对方为削弱本证的证明力须提出反证，主张事实的一方当事人再提出新的证据以证明要件事实的存在。确定主观举证责任能够推动诉讼进行，使法官逐渐查明事实；客观举证责任是规范法官的裁判方法，是一种实体法上的责任，只有在最后判决阶段仍然事实不清，无法达成心证时，法官才加以适用，作出判决，并不是所有案件都会存在事实不清，在许多情形下，“法院完全可以根据当事人所负担的证明责任的情形及其效果对案件事实作出裁判”。因此，主观举证责任与客观举证责任同样重要，只是各自的意义不同而已。当然，行政诉讼模式的确会影响举证责任，在职权主义模式下，法院不以当事人提出的证据为限，可以主动调查取证，所以一般认为只有在辩论主义模式下，才存在主观举证责任，德国、我国台湾地区通说都认为在行政诉讼中不存在主观举证责任。但实际上我国采取的并非是完全的职权主义，法院原则上仍以当事人提供的诉讼资料认定事实进行裁判，而不依职权主动收集证据，且法院依职权调取证据也受到一定限制，因此，当事人仍然有提供证据的主观举证责任。无论职权主义还是当事人主义模式下，都有可能发生事实真伪不明的情形，所以客观举证责任概念在职权调查主义及辩论主义之下均有存在可能。
(二)《行政诉讼法》对举证责任的规定
目前，我国《行政诉讼法》明确使用“举证责任”字眼的有三个条文，第34条第1款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第37条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”第38条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的；(二)原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”从条文来看，明确规定需要承担“举证责任”的主体是被告，而针对原告使用的字眼是“应该提供证据”。由于《行政诉讼法》并没有明确举证责任的含义，理论界对举证责任也理解不一，因此对于《行政诉讼法》中所规定的被告举证责任的性质及原告是否承担举证责任存在着分歧。
首先，《行政诉讼法》中规定的被告应该承担的是客观举证责任还是主观举证责任，并没有达成共识。按照目前普遍接受的理论，客观举证责任一般在诉讼前由实体法规范客观地确定下来，只能由一方当事人负担，不能由双方当事人分担，且在整个诉讼过程中不会发生改变，而主观举证责任可以随着诉讼程序的展开，在当事人之间动态转移。有的学者认为，从《行政诉讼法》第32条以及年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下称《若干规定》)第6条的字义分析，“我国现行法律对于举证责任的界定都使用了‘提供证据’这一词语，而‘提供证据‘的责任显然是一种行为责任，与主观证明责任或提供证据责任同义”。也有学者指出，被告所承担的只是客观举证责任，还有学者认为，被告负举证责任，既是一种行为责任，也是一种后果责任。
笔者同意最后一种观点，《行政诉讼法》第34条第1款的规定毫无疑问属于主观举证责任，被告必须提供证据，结合该条第2款：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”以及《行政诉讼法》中关于被告在诉讼程序中举证期限的严格规定及不得调取证据的规定，又具有客观举证责任的含义，也就是在最后行政行为是否合法的事实真伪不明时，由行政机关承担败诉后果。
其次，关于原告是否承担举证责任以及举证范围与性质问题。关于原告是否承担举证责任，以前理论界存在分歧。如今，尽管行政诉讼法针对原告没有使用“举证责任”的字眼，而只是使用了“应该提供证据”，但是对于原告应该承担举证责任理论界基本没有争议，分歧之处在于原告承担举证责任的范围及性质。
一般认为，原告在行政诉讼中在以下四个方面承担举证责任：(1)证明起诉符合法定条件；(2)在起诉不作为案件中，证明原告曾经申请被告履行职责，被告应当依职权主动履行法定职责的事项，原告无须提供证据；(3)在行政赔偿、行政补偿诉讼中证明自己受到损害的事实；(4)原告主张的其他待证事实。如果说现行《行政诉讼法》第38条肯定了上述对原告承担举证责任的第二项与第三项，原告是否对符合起诉条件负有举证责任在理论界仍然存在争议。有学者指出原告举证是为了使得诉讼成立，与诉讼后果并无关系，因而并非举证责任，但大多数观点认为这属于原告的举证责任，属于推进责任，证明标准要求较低。
从最高人民法院制定的一系列司法解释来看，并没有明确规定原告证明自己符合起诉条件是原告的举证责任。早在年最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下称《若干解释》)曾经明确提出“原告举证责任”的概念，但是在年《若干规定》》中删去了关于原告举证责任的明确规定，说明最高人民法院放弃了对原告举证责任的规定。在年对《行政诉讼法》的修改中，对于通说认为的原告举证责任的第二项与第三项，在第38条予以肯定，而对于证明符合起诉条件是否为举证责任并没有明确，随后在年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下称《适用解释》)第54条中，仍然继续使用《若干规定》用语，规定“提交”材料，司法解释将“举证责任”改为“提交证据材料”之后，是否意味着原告不承担举证责任了呢？按照时任最高人民法院行政庭司法解释制定者在分析制定司法解释的原意时是予以肯定的，认为此时原告承担的并非真正意义上的举证责任。
笔者认为，原告对于起诉条件所承担的证明是否属于举证责任，首先需要明确举证责任的证明对象。按照证据学的通说，证明对象又称待证事实，是指证明主体运用证据予以证明的对审理案件有重要意义的事实。证明对象有两种含义，狭义的证明对象是指诉讼之外的实体性要件事实，广义的证明对象除包括实体性要件事实外，还包括诉讼中的程序性要件事实及非诉讼中的要件事实。待证事实除了实体要件事实之外，还应该包括能引起诉讼法律关系发生、变更、消灭的事实，例如当事人是否合格的事实，受诉法院是否有管辖权等，这些事实如不加以证明，就会影响诉讼活动的顺利进行，影响案件得到正确、合法、及时的处理。一般而言，这些程序性要件事实只存在于主观举证责任中，只有客观举证责任的证明对象才仅限于要件事实。如果为了诉讼顺利进行，需要加以证明的程序性事实也属于举证责任的内容，那么在行政诉讼中原告为了证明自己符合起诉条件就属于举证责任的内容，人民法院对不符合法定受理条件的起诉，如果在立案之前的审查时知晓的，会裁定不予受理，如果是立案后的审查中发现的则会裁定驳回起诉，只不过此时原告的举证责任属于主观举证责任，证明标准比较低，因此理论界一般称之为初步证明责任。
综上，结合《行政诉讼法》及相关司法解释的条文综合分析，行政诉讼法中规定的举证责任实际上既有主观举证责任，也包含客观举证责任，正是因为行政诉讼法中举证责任具有双重含义，才导致理论及司法界对原被告承担举证责任的性质存在分歧。
三、行政赔偿案件中原告承担举证责任的不同情形
行政赔偿案件中举证责任与一般行政诉讼案件不同，涉及的是赔偿请求，通常的行政侵权行为构成要件包括损害事实、行为的违法性、行为与损害之间有因果关系。按照“规范说”理论，这些要件事实均是请求权成立的事实，应该由原告负举证责任。由于行政赔偿案件的特殊性，行政赔偿的前提是行政行为已经被确认为违法，即使在行政诉讼中一并提起赔偿请求，违法性也应该由行政机关承担举证责任，需要明确的就是原告是否对损害事实以及对违法性与损害事实之间的因果关系承担举证责任，鉴于我国行政诉讼中举证责任的分配仍然主要由《行政诉讼法》规定，因此目前立法有无明确规定非常重要。
(一)立法的发展及对原告承担举证责任性质的不同认识
最初规定行政赔偿案件举证责任的是年《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的第32条，明确提出原告就自己的主张承担举证责任；随后，年最高人民法院《若干解释》第27条第(三)项只是提到在一并提起行政赔偿诉讼的案件中原告对损害事实的举证责任；年《若干规定》第5条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”对于此条文中规定的原告举证责任问题出现了不同的理解，一部分观点认为该条并没有明确原告在行政赔偿损失中对行使行政职权的行为与损害结果之间因果关系的证明责任，而是让法官根据具体情况来酌定，一般行使行政职权的行为与损害结果之间的因果关系应当由原告承担证明责任。也有观点认为，这一条明确了原告只是就损害事实的法律要件承担举证责任，其他的要件由被告行政机关承担举证责任。年修订的《国家赔偿法》第15条第1款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”这条被很多学者认为在行政赔偿诉讼中，应该适用民事诉讼的举证规则，即“谁主张、谁举证”。随后，年修改的《行政诉讼法》第38条第2款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”年最高人民法院的《适用解释》第47条进一步规定：“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”这两条非常明确地肯定了原告在行政赔偿案件中仅对损害事实承担举证责任，因此因果关系的举证责任应该由行政机关承担。
原告就损害事实承担举证责任是主观举证责任还是客观举证责任？有观点认为，只要原告能够提供其主张的受损财产存在的初步证据，被告就应当承担原告受损事实不存在的举证责任，如果其不能提供充分证据反驳原告的主张，应当承担败诉责任。似乎可以推断出原告承担的是主观举证责任，而被告承担的是客观举证责任；类似的观点进一步区分不同情形，认为“该条文首先规定了原告的主观举证责任，即对行政行为造成的损害提供证据的责任，继而表明在出现证明妨碍的情形即因被告的原因导致原告无法举证时，证明责任发生转承，由被告承担客观举证责任”。也有观点认为，原告就损失金额承担的举证责任，是结果意义的举证责任而非行为意义的举证责任，只要原告所提供的证据不能证明其有关遭受损失及损失金额的主张，且对方又不认可其有关损失金额的主张，法院经调查核实后仍无法准确认定，有关损失金额的案件事实处于真伪不明的状态时，原告将因举证不能或者未能完全履行举证责任而承担其主张得不到法院支持的不利后果。笔者认为，《行政诉讼法》对行政赔偿案件的举证责任规定了两种情况，原被告承担的举证责任也不相同，《国家赔偿法》第15条第1款规定的“谁主张、谁举证”具有一般意义，是指主观举证责任，在两种情况中都存在。
(二)一般情况下原告的举证责任
按照《行政诉讼法》第38条第2款的规定，原告的举证责任分为两种情形，第一种情况是原告既承担主观举证责任，也要承担客观举证责任。在原告举证能力没有因被告而受到阻碍的一般情况下，原告提出赔偿主张，他对其损害的事实最为清楚，应该承担举证责任，需要证明是否有损害以及损害的价值；除此之外，如前所述，原告也应该证明符合起诉条件。
从大陆法系国家的经验来看，在行政诉讼中，包括行政赔偿案件，适用的举证责任分配规则与民事诉讼基本相同。如前所述，德国通说承认的举证责任的分配规则以规范说理论为基础，是一种客观举证责任，据此理论，所有的实体规范分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范，被称为“基本规范”或“请求权规范”，另一类规范是与产生权利规范相对立的、妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范，凡主张权利存在之人，应对权利发生规范中构成要件事实的存在承担举证责任，反之，主张权利不存在者，应就对立规范中任何一种构成要件事实的存在承担举证责任。德国《联邦行政法院法》第98条及我国台湾地区“行政诉讼法”第条都规定，除例外情况，行政诉讼有关举证责任规定适用民事诉讼法的相关规定，意大利《行政诉讼法典》也没有特别规定行政诉讼的举证责任，也适用民事诉讼的一般规则。行政赔偿案件，原告应需就损害的事实提供证据，承担举证责任，这也符合证据法上所谓的“证据就近原则”，由离证明事实更接近的一方来证明事实的存在或不存在。
(三)特殊情况下原告的举证责任
1.原告承担主观举证责任
原告的举证责任的第二种情形是特殊情形，即因为被告的原因导致原告无法举证，被告实施的行政行为违法，而该违法行为又直接导致原告无法固定、取得相应损失的证据，此种情况下，原告没有受到损害事实的举证责任由行政机关承担，这是一种客观举证责任的倒置，但是此时原告仍然具有主观举证责任，即初步提出证明自己受到损害，这与《国家赔偿法》第15条第1款规定的“谁主张、谁举证”是一致的。
举证责任分配的一般规则是如果当事人作出肯定性主张则必须提出证据证明该主张，如果当事人作出否定性主张则不负举证责任，但是行政赔偿诉讼案件有其特殊性，尤其是行政机关违法行使职权，造成当事人无法取证或者举证困难，完全让原告承担责任是不公平的。因此，《行政诉讼法》规定在此情况下由被告承担举证责任，主要是基于公平原则的考量。在分配举证责任时考虑公平原则也在很多国家的行政诉讼的立法及司法实践中有所体现。例如在意大利，关于行政损害赔偿之诉中的举证责任分配，最初无论理论界还是司法界较为主流的观点倾向于严格适用《民法典》第条所规定的原则，原告除了要证明自己受到损害及具体的损害数额外，还要依据《民法典》第条的规定，证明行政机关有过错。然而严格贯彻民法典的规定导致原告的权益无法得到保障，因为证明行政机关有过错对于私主体而言是不可能的，有时要求原告对具体的损失数额举证也极为困难。尽管法律没有特别作出规定，很多大区行政法院包括最高行政法院的判决中明确指出，对行政机关的过错由原告承担举证责任是不公平的，应该由行政机关证明自己无过错。目前，意大利理论界与司法界逐渐从不同角度进行解释，要求行政机关对自己无过错承担举证责任，减轻或解除原告对过错及具体损失数额的举证责任，从而体现对原告的司法实效保护。
在我国的司法实践中，因对原告所承担的举证责任性质认识不一，导致案情相似的案件原告能否获得司法保护的结果完全不同，同案不同判的情形较为严重。有的判决认为原告在提出自己受到损害主张之后，就应该由被告承担举证责任，但是也有一些判决认为原告举证不能就不支持其赔偿请求，意味着原告承担客观举证责任，这种情形屡屡发生，致使尽管行政行为违法被确认，原告也无法得到赔偿，因此澄清此种情形中原告的举证责任十分必要。
2.原告的证明标准
在确定了原告只承担主观举证责任后，还需要明确证明标准的问题，即原告提出自己受到损害的证据达到什么程度法官可以确认其受到损害，从而决定由被告承担举证责任。
证明标准也称为证明度，是指负担证明责任的人应当提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。对当事人而言，证明标准是其提供多大数量或多高质量的证据才能满足举证要求；对于法官而言，证明标准是当事人提供的证据能够形成对其案件事实达到内心确信的标准。一般认为，证明标准与法院判断证据采取法定主义还是自由心证主义有关。在法定主义模式下，诉讼程序中的证据是否可以采取以及证据力的强弱完全由法律规定，而在自由心证主义模式下，各种证据及证明力由法官自由判断，当然，法官对证据证明力的判断必须基于其理性和良知对案件事实形成的内心确信。有的国家在法律中明确规定在行政诉讼中法官实行自由心证，例如《德国行政法院法》第条第1款、意大利《行政诉讼法典》第64条第3款。我国虽然并没有在《行政诉讼法》中明确规定自由心证，但是通说认为，依据年最高人民法院《若干规定》第54条，“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实，”这实质上确定了自由心证原则，法官在认定证据上具有自由裁量权。最高人民法院在制定《若干规定》时，同样考虑到了证明标准问题，拟规定法庭可以根据法律和《若干规定》并考虑行政案件的性质对当事人权益的影响大小等因素，在具体案件中确定认定案件事实的证明标准，并设定三类证明标准，即以明显优势证明标准为原则，以优势证明标准和严格证明标准为补充。尽管最后并没有将证明标准明确写入《若干规定》之中，但是在理论界及行政审判实践中得到确定，行政诉讼证明标准并不是统一适用一个标准，而是根据行政行为的种类、行政案件的性质及对当事人权益影响的大小等因素具体确定案件的证明标准，也有些学者以此构建了行政诉讼中多元证明标准。
在行政赔偿案件中，一般情况下，从保护原告的权益及行政机关举证能力等方面考虑，原告举证只需达到优势证明标准即可，即其提供证据的证明效力及其证明的案件事实比行政机关提供的证据更具有可能性即可；在特殊情况下，原告已经因行政机关的原因而无法举证了，就应该再次降低证明标准，原告只需要提出自己受到损害的初步证据，并指出自己无法举证是由于被告的原因，这些证据达到低度盖然性即可，也就是说，法官只要确认原告主张事实的发生比没有发生“更可能”，就应该确定由被告来承担举证责任。比如原告出示了照片或者证人证言等，只要达到损害事实更可能发生，法官就应该确定由被告来承担举证责任。
在司法实践中，正是因为对原告的证明标准理解不一，导致相似的案情有着不同的判决结果。一些法官认为原告提供的损失证明必须是确定无疑的，要求的证明标准较高，从而驳回原告的赔偿请求。例如在“徐华富诉台州市椒江区人民政府案”一案中，无论是一审还是二审法官，都认为原告应该提供受到损害的确切证据，使用较高的证明标准，一审法院认为：“原告提供的照片、物品损失清单等，并不能证明这些物品在强制拆除过程中受到损害，原告主张赔偿华夫米面厂的机器设备等损失，缺乏事实根据”。二审法院认为：“现上诉人提供的现场照片以及相关设备影印件、物品损失清单等，并不能证明物品设备在拆除过程中受到损害，尤其是影印件未能提供原件核对，且即便本案被上诉人应当承担举证责任，上诉人亦应就其损失提供初步的证据，从上诉人提供的上述证据材料尤其是华夫米面厂被强拆后的照片尚无法证明其声称的机器设备在拆除过程中受到损害的事实。”类似的案件例如“王保车与和县人民政府拆迁行政赔偿案”，对于原告提出的赔偿房屋周边猪舍、树木损失元，法官甚至没说明任何理由，直接判决“王保车提供的证据不能证明其主张，对其赔偿请求依法不予支持”。这两个案件与“沙明保案”类似，同样是行政机关违法强拆导致原告不能举证，“沙明保案”的赔偿请求得到支持，这两个案件原告的赔偿请求却被拒绝，证明标准对法官对事实认定应当具有一定的引导功能，因此明确此种情形下原告提出初步证据为低度盖然性的证明标准非常必要。尽管证据评价由法官个人进行，但在事实认定阶段，法官同样应当秉持某种稳定、统一的标准，因为“作为法治对于审判程序的基本要求，‘平等对待’原则不止体现在法律适用环节；在事实认定阶段，法官同样应当秉持某种稳定、统一的标准。这是法律人对于证明标准的基本期待”。
四、行政赔偿案件中被告举证责任
如前所述，出于公平原则的考虑，一般情况下行政赔偿案件中，行政机关对于行为的违法性以及损害与违法行为之间的因果关系都要承担举证责任，这一点基本没有异议。至于损害事实问题，如果并非由被告原因导致原告举证不能，在法院经调查核实后仍无法准确认定，就损害事实以及有关损失金额事实处于真伪不明的状态时，原告将因举证不能承担不利后果。但是，在现实生活中，尤其是强拆案件中，经常出现行政机关违反法定程序搞突袭，不制作现场笔录、不对建筑物内的物品进行转移登记保存、不制作扣押物品清单，导致被执行人措手不及。由于建筑物已被清除，物品已经灭失，相关证据无法收集固定，原告很难获得能够证明其损失的证据。为此，《行政诉讼法》第38条第2款的后半句规定：“因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”尽管如此，对于被告是否就损害事实承担举证责任以及《行政诉讼法》第38条第2款规定的被告承担举证责任属于举证责任倒置还是举证责任转移，仍然存在不同认识。
(一)被告是否对损害事实承担举证责任的不同认识
有观点认为，不能将《行政诉讼法》第38条第2款规定的“由被告承担举证责任”，扩大理解为由被告对原告主张的存在损失及损失金额多少承担举证责任，更不能进一步认为该举证责任属于结果意义上举证责任。因被告行政机关违反正当程序，不依法公证或者制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，人民法院可以在原告已就损失金额提供证据初步证明的基础上，适当降低证明标准，或者通过推定等方式，依法作出对被告不利的认定。在年《行政诉讼法》修改之前，也有学者认为不应将《国家赔偿法》第15条第2款的规定理解为举证责任倒置，应该将这一条款理解为是立法者在行政赔偿制度中引入表见证据制度的一个典型例证，是对原告证明责任的一种负担减轻。
有些学者指出，在行政赔偿诉讼中，让本会作出不存在损害事实的被告提出证据证明其行为给相对人造成损害，相当于“自证其罪”。诚然，按照举证责任分配的一般规则，如果当事人作出肯定性主张则必须提出证据证明该主张，如果当事人作出否定性主张则不负举证责任，但是，行政赔偿举证责任的设置应该符合公平正义的原则，还要与一个国家的发展和行政机关依法行政的具体情形相适应。我国大量的行政赔偿案件中，因为被告违法行为，原告根本无法取证，导致原告无法获得赔偿，“由原告承担证明谁实施了侵权、遭受了多大损失的完全证明责任明显偏颇，现实中饱受诟病”。被告行政机关本应依法作出行政行为，且举证能力较强，由其承担举证责任能够更好促进其依法行政，从而减少对行政相对人的损害，这一点在年最高人民法院的《适用解释》第47条规定得到体现。《行政诉讼法》与最高人民法院的《适用解释》对于被告举证责任的规定被认为是“举证制度完善的又一创新与亮点”。
(二)被告承担举证责任是举证责任倒置还是举证责任转移
《行政诉讼法》第38条第2款规定的被告承担举证责任是举证责任倒置还是举证责任转移，目前在理论界及实务界都有不同的理解。只有明确被告承担的举证责任性质，才能更有利于行政机关依法行政，法官公正合理裁判，实现实质的公平。
一般认为，举证责任倒置与举证责任转移是大陆法系的概念，举证责任倒置是指本应该由一方当事人举证证明某事实存在，而倒置为由相对方当事人从相反的方向上举证证明该事实不存在的责任，如果该相对方不能证明该事实不存在就应当承担不利的诉讼后果，即免除了提出肯定性主张的一方当事人就某种事实的存在或不存在所应承担的举证责任，而将此举证责任置于反对的一方当事人身上；举证责任转移是在举证责任既定的前提下因当事人的举证行为而产生的具体证明对象，一方当事人提供证据证明以后，举证责任转移到另一方当事人，并不免除任何一方当事人举证的责任。尽管表面上看举证责任的转移与举证责任倒置均是将举证责任从一方当事人移至另一方当事人，但是，客观举证责任是静态的，是事先由实体法确定的，具有在案件事实真伪不明时法官如何裁判的功能，因此不能转移，只有主观举证责任才会发生转移。
笔者认为，《行政诉讼法》第38条第2款规定的被告承担举证责任是举证责任的倒置，属于客观举证责任倒置，如果原告因被告原因导致不能举证，在损害事实真伪不明时，由行政机关承担败诉的风险。之所以目前很多行政赔偿案件中判决原告败诉，是因为法官们并不认为客观举证责任应该由行政机关来承担，例如，在“王作成与慈利县规划管理局行政赔偿案”中，王作成的赔偿请求被驳回就是因为法院认为举证责任应由其承担，二审法院指出：“根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》第五条：‘人民法院审理行政赔偿案件，原告对自己主张应当提供证据。’及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：‘原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据’的规定，上诉人王作成应当对其诉请的经营损失承担举证责任”。在“苏积庆诉高新区管委会强制拆除及行政赔偿案”中，法院对于被告举证责任理解直接决定原告赔偿请求能否得到确认。在此案中，一审法院南宁市中级人民法院认为“苏积庆就违法建筑要求赔偿无法律依据，在强拆过程中造成其他损失请求赔偿的问题，由于苏积庆举证不充分，不能证明损害事实，不予支持其赔偿主张”。此观点得到二审法院支持，最后在再审中，最高人民法院指出“高新区管委会未能提供任何相关证据，未尽到举证责任。由于高新区管委会的违法强制拆除，苏积庆仅能提供相关现场照片及财产损失清单，业已穷尽举证手段以证明动产损失的存在，虽然其对于动产损失的具体数额无法举证，基于公平原则，对于案涉动产损失及赔偿数额的确定，应适用上述法律所规定的举证责任倒置，即由高新区管委会承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任”。因此，明确举证责任倒置对于加强对行政相对人的保护及行政机关依法行政的监督都具有重要意义。
(三)举证责任倒置的理由——证明妨碍理论的运用
因被告的原因导致原告举证不能，规定的举证责任倒置正是证明妨碍理论在行政赔偿案件举证责任分配中的运用。证明妨碍理论在民事诉讼中研究较多，一般认为，英国最早通过司法案例确定了证明妨碍(spoliationofevidence)的概念，对于实施毁灭、隐匿、拒不提交证据对对方当事人证明活动有妨碍行为的当事人，课以诉讼法上的不利益效果。德国诉讼法学教授普维庭认为，证明妨碍是指因为负有证明责任的对方当事人的故意或者过失行为导致妨碍的可能证明的提出，因而使得负有证明责任的当事人无法提供证据加以证明。在我国通常认为所谓证明妨碍，即负证明负担的当事人的对方，如有因其有责任行为，导致原本可以为证据提出而发生提出不能情形时，将此举证不能的结果责任转由实施此有责任行为的一方，即负证明或举证负担的当事人的对方负担。证明妨碍理论也体现了公平原则，负有客观举证责任的人如果竭尽所能收集取证，对方当事人故意或过失毁损、隐匿相关证据，就属于证据妨碍行为，如果在事实真伪不明时，按照实体法规定或隐藏的客观举证责任分配规则进行裁判，难免造成不公平。在确定行为主体构成证明妨碍行为时，从各国经验来看，通常的法律效果有以下几种：证明责任倒置、自由心证、证明标准降低、推定对方当事人主张成立。从《行政诉讼法》第38条第2款的规定来看，在行政赔偿案件中，如果被告构成证明妨碍行为，立法者采取了较为严格的举证责任倒置的规定，如何理解“因被告的原因导致原告无法举证”就变得极为重要，因为法官如何认定被告的行为构成证明妨碍是举证责任倒置的前提，是法官决定举证责任由被告承担的关键所在。
行政诉讼中关于诉讼妨碍理论问题在我国讨论的较少，《行政诉讼法》及司法解释中也有对证明妨碍行为进行制裁的规定。关于证明妨碍行为的构成要件在民事诉讼法学界也有争议，一般认为包括主体要件、客体要件、主观要件与客观要件：主体要件讨论的是作出证明妨碍的行为主体范围；客体要件指的是妨碍行为所作用的对象；主观要件指的是妨碍行为主体的故意或过失；客观要件包括作为或不作为的行为要件、陷入举证困难或举证不能的结果要件和行为与结果之间的因果关系要件。笔者认为，行政诉讼与民事诉讼不同，最大的特征在于原被告双方当事人之间的证据掌握及举证能力强弱悬殊，行政诉讼中证明妨碍又有不同的情形，例如《行政诉讼法》第38条规定的情形与第59条的规定就是不同的，不同主体的证明妨碍行为的构成要件应该有所区别。从第38条规定来看，对行政赔偿案件中证明妨碍的构成只明确了两个要件：一是主体要件，证明妨碍行为的被告；二是客观要件，包括行为要件——“因被告的行为”、结果要件——“原告无法举证”以及因果关系要件——因被告的原因导致原告无法举证。鉴于实践中法院认识不同，判决不一，有必要对被告证明妨碍行为的构成要件加以探讨。
笔者认为，关于主体要件，这里只是讨论行政赔偿案件被告的证明妨碍行为，不讨论第三人是否构成诉讼妨碍的问题，且《行政诉讼法》已经明确规定，因而没有争议；对于主观要件，即行政机关是否有故意或过失的讨论，与行政赔偿归责原则的讨论一致，无论是故意或过失，只要行政机关有证明妨碍行为致使原告举证不能都应该承担责任，且法律已经明确规定这种情形下举证责任倒置，而在证明妨碍理论中举证责任倒置这种法律效果的承担是不区分行为者的故意与过失的，所以无需探究被告的实施证明妨碍行为的主观状态；关于被告证明妨碍行为构成要件的客观要件，即被告妨碍行为所作用的对象，我国《行政诉讼法》第33条规定了法定证据包括：书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录，这些证据均可能作为证明妨碍客体。因此，在行政赔偿案件中，最为重要的是明确被告证明妨碍行为的客观要件，包括以下几个方面：
首先，被告行政机关具有诉讼妨碍的行为，包括作为与不作为。一般情况下，证明妨碍主体的作为表现为毁灭、隐匿某项重要书证、胁迫证人等，不作为表现为持有对自己不利之证据而不提交法庭、不接受法庭调查等。在行政赔偿诉讼中，除了以上一般的证明妨碍行为外，行政机关的证明妨碍行为与民事诉讼相比具有特殊性，一般发生在诉讼前的行政程序中。行政机关有保存行政程序中证据的义务，这种义务或者来自于法律、法规、规章或规范性文件的明确规定，或者来自于行政法的基本原则。按照依法行政的要求，行政机关应该依法行使职权，所有行使职权的行为都应遵守行政程序并有充足的证据，这些证据与行政相对人的利益息息相关，如果行政机关没有遵守程序、保存证据，或者将自己手中的证据灭失，行政相对人很难证明自己的损失。在实践中，这些行为主要是违反法定程序实施行政强制措施或者行政强制执行对行政相对人造成的损害，表现为行政机关强拆或者突袭，违反法定程序不送达行政强制措施或行政强制执行决定书，不对建筑物的价值进行评估，不通知当事人在场，不转移或者保存室内物品，不制作扣押物品清单，不制作现场笔录并由当事人或见证人签字等情形，造成原告无法存留证据。例如在“李荣星与无棣县住房和城乡建设局行政赔偿案”中，法院指出，“无棣住建局应赔偿从李荣星处拉走的建筑工具和建筑材料款元。无棣住建局拉走的李荣星物品，现查找不到无法返还”“无棣住建局采取强制措施时没有制作和送达保全物品清单”，正是被告没有遵守行政强制措施的程序，原告没有及时取证，导致原告的损失数额不明。在“戴某某诉上海市浦东新区城市管理行政执法局要求确认拆除行为违法并行政赔偿案”中，上海市浦东新区城市管理行政执法局对戴某某搭建的房屋及围墙突然强拆，对于原告提出的赔偿请求，被告予以否定，在现场的派出所民警及原告提交的现场照片及视频的证据证明拆除现场有被告宣桥分队的副队长及手拿摄像机的队员在场的情况下，被告却否认组织了拆除行为，拒绝提供拆除录像，因此法院认为“被告称围墙不是其拆除，但在有队员拿摄像机出现在现场的情况下，不能向本院提交对其有利的相关视频资料，本院对此采信原告的主张”。
其次，被告的行为导致原告无法举证。因为行政机关的证明妨碍行为而致待证事实无法查明，原告无法举证，这是构成举证妨碍的结果要件。这里原告“无法举证”是指案件事实的证明不能，即证据已经无法再有提出的可能，比如房屋已经被拆除，屋内物品已经被毁坏。原告无法举证可能会有两种情形，一种是被告的行为妨碍的是不可替代的证据，原告无法举出任何其他证据证明事实，例如对于被告违法强拆的房屋内财物，原告没有任何照片或其他证据加以证明；另一种情形原告可以提供其他证据证明自己的事实主张，例如原告可以提供证人证言以证明被拆除房屋内的财物。无论哪种情况对损失数额的证明都不能达到一般情况下的证明标准，因为证据已经完全被毁损，因此损害数额事实真伪不明。
最后，被告证明妨碍行为与原告无法举证之间具有因果关系。“被告实施妨碍行为”与“原告不能举证的结果”之间应当是直接的因果关系，也就是说没有前者就不会出现后者。因果关系要件将原告无法举证的后果归责于被告的行为，从而被告要对损害事实承担举证责任。如果参照民事侵权因果关系理论，在这种情形下适合采用“推定因果关系规则”，只要被告的行为在前，原告举证不能在后，且违法行为与原告无法举证之间存在着客观的、合乎规律的关系，法官可以根据经验法则和逻辑推理原则，基于自由心证作出推定。这种推定只需达到盖然性的判断，形成对因果关系确认的心证。原告只需说明自己无法举证的原因是被告行为所致，无需就被告行为与自己不能举证之间的因果关系进行举证。因为如果确定举证责任倒置，再让原告就自己无法举证证明损害事实与被告是因为行为所致进行举证，相当于再次增加了原告的举证责任，不利于保护原告的合法权益。当然，需要明确的是，原告无法举证的唯一原因是被告的行为所致，如果还有原告自己的原因或者其他原因，则不构成因果关系。在这个过程中，允许被告针对通过经验法则进行推定所得出的结论提出相反的证明，如果相反的证明成立，则该因果关系推定不能成立。总之，在行政赔偿案件中，被告举证责任倒置是有限定条件的，而法官对是否原告无法举证由被告行为所致的事实认定所达到的内心确认具有决定性的因素，因果关系的推定应该是盖然性标准，即存在的可能大于不存在的可能即可，这有助于实现行政赔偿的立法目的及对行政机关依法行政的督促与监督。
五、法官酌情裁量权
在行政赔偿案件中有可能出现针对损失的数额无法证明的情形，尤其是在特殊情形下，也不排除原告漫天要价的情形，但如果法官因此而完全驳回原告的赔偿请求又显失公平，为此，需要法官针对具体情形，酌情确定赔偿数额。在侵权赔偿中受害者无法证明损害数额时，域外很多国家和地区明确规定了法官可以自由心证酌情确定赔偿数额。最高人民法院年发布的《适用解释》第47条第3款也明确赋予法官在确定损害数额方面的酌情裁量权及行使裁量权时应遵循的标准。尽管如此，在司法实践中，仍有部分法官滞于行使此权力，直接驳回原告的诉讼请求，或者虽然使用了酌情裁量权，但是在判决书中并没有解释是如何酌情裁量的，而是直接写出数额，缺乏说服力。法官是否行使酌情裁量权以及如何行使酌情裁量权是原告能否最终获得实效性司法保护的最后一关，与原被告举证责任也息息相关，因此有必要加以探讨。
(一)法官适用酌情裁量权的前提与审查标准
在行政赔偿案件中，无论是一般情况下还是特殊情况下，都有可能出现原被告就损害的数额无法确定的情形，需要法官酌情裁量赔偿数额，在司法实践中，法官在第二种情形下酌情裁量作出判决的更多。根据《行政诉讼法》第38条的规定，结合最高人民法院的《适用解释》第47条，法官行使酌情裁量权的基本前提是：(1)原告受到损害且是由被告违法行为所致的事实已经得到确认；(2)原被告都无法就损害数额提供确切证据；(3)对于各方主张损失的价值无法认定的，还需由负有举证责任的当事人启动司法鉴定程序；(4)法官已经依据当事人申请或者依职权调查取证，但仍无法确定损害数额。在穷尽以上一切证明手段后，当事人的损失因客观原因无法鉴定，损失数额仍不确定，法官不能因没有证据就驳回原告的请求，应该酌情裁量赔偿数额。
酌情裁量权的行使与法官个人的判断、认识与经验密不可分，然而各个法官价值观认识能力、水平有高下之分，可能出现对同一种事实作出不同判断、处理的情况，因此需要法官在进行酌情裁量时，遵循一定的审查标准。《适用解释》第47条第3款对审查标准作出规定，包括以下方面：首先，法官应该结合当事人的主张与在案证据进行裁量。法官对损失数额进行裁量并非排除当事人的举证责任，当事人仍然应该尽力提供一切证据，法官综合考虑所有证据之后才能进行裁量；其次，法官应该遵循职业道德进行裁量。这要求法官平等地、不偏不倚地行使裁量权，其行为应该符合最高人民法院发布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》，尤其是在行政赔偿案件中，法官更要做到公平、公正；最后，法官应该运用逻辑推理和生活经验、生活常识酌情裁量。逻辑推理是关于人们思维的法则，生活经验、生活常识是人们在日常生活中通过个体经验所形成了一种为一般人所认识或理解的关于某种事物和现象的认识。这些审查标准实际上也加强了裁判书的说理性。在“沙明保案”判决书中，法官非常明确地指出“上诉人主张的屋内物品包括衣服、家具、手机等，均系日常生活必需品，符合一般家庭实际情况，且被上诉人亦未提供证据证明这些物品不存在，故对上诉人主张的屋内物品种类、数量应予认定。在上诉人主张的物品价值方面，除实木雕花床外，其他均未超出正常、合理的市场价范围，依法亦应予以采信”。法院之所以认同原告这部分赔偿请求，是因为符合一般的生活经验与正常的价格范围，但是同时又指出“上诉人主张其实木雕花床价值为5万元，已超出市场正常价格范围，其又不能确定该床的材质、形成时间、与普通实木雕花床有何不同等，本院不予采信”。在原被告都不能提出有力证据证明时，法官运用逻辑推理和生活经验、生活常识等进行推断，没有认同原告提出的5万元的赔偿请求，但是又从“最大限度保护被侵权人的合法权益考虑，结合目前普通实木雕花床的市场价格，按‘就高不就低’的原则，本院综合酌定该实木雕花床价值为3万元”。该判决为以后类似案件提供了一个较好的范本。
(二)对法官酌情裁量权的规范
法官的酌情裁量权也是一种权力，为了避免法官滥用权力或者不用权力，需要对法官的酌情裁量权进行规范。关于对法官在审判中如何规范裁量权的行使，最高人民法院在年就已经发布《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》(法发〔〕7号)，其中详细阐述了规范法官自由裁量权的原则，对法官如何运用证据规则、正确运用法律适用方法、正确运用法律解释方法、正确运用利益衡量方法提出了指导性意见，并提出通过强化诉讼程序规范、强化审判组织规范、强化裁判文书规范、强化审判管理、合理规范审级监督、加强司法解释、加强案例指导、不断统一裁判标准、加强法官职业保障、防止权力滥用等手段规范法官的裁量权。
从行政赔偿案件的司法实践来看，笔者认为，除了要求法官对原被告举证责任有明确认识之外，还应该加强裁判书的说理力度。尽管在很多司法判决中，法官都运用了酌情裁量权，最终支持或部分支持了原告的赔偿请求，但是在判决书中只是写到“根据生活常识”或者“结合本案案情”，对当事人所主张的考量因素是否予以考虑及其具体理由，或者不写，或者理由简单，没有说服力。例如，“于保志与安徽太和经济开发区管理委员会等强制拆迁行政赔偿上诉案”的判决书只是指出，“太和经开区管委会在对于保志房屋实施强制拆除时，由于未依法对屋内外的物品进行清点登记或进行公证，与原告亦未办理物品交接手续，导致了于保志在请求赔偿时无法提供物品损失的证据及依据。”“一审法院根据生活常理，结合于保志提供的受损物品清单，酌情确定赔偿范围，符合法律规定”，并没有回应于保志物品清单哪些物品不能得到支持，为什么不能被考虑。有的判决书虽然列出了考量因素，但是缺乏对证据的具体分析和判断、没有展示法官的逻辑分析和推理过程。如“孙美玉、谈惠芳等与杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处案”判决书指出，“照片中确实反映出强拆现场的一些财物处置情况，当然谈惠芳在一审庭审中亦自认厂房里的进口设备已经搬离，说明其对涉案强拆行为亦有所准备，其在厂房内遗留的物品亦不会过于贵重，综合本案情况，可酌情确定赔偿金额”。可以看出，法官的逻辑是“原告搬走进口设备”等于“留在厂房的物品不会贵重”，法官是如何推出这结论，并没有清晰给出，缺乏说服力。“刘新学与湘潭市雨湖区人民政府行政赔偿案”中，二审法官指出，“虽然刘新学在二审中提供了具体物品损失清单，但该清单上记载的物品除有一审提交的屋内物品照片可以佐证的外，仍有部分所称的贵重物品无其他证据予以证明。鉴于刘新学的收入、消费属于当地中下水平，根据上述法律规定，其家居物品和金器的重置价格在扣除协议约定已补偿的附属设施设备外，酌情确定为7万元”。从判决的推断来看，“收入、消费属于中低下水平的”就不可能有金器，这样的结论恐怕也不能使人信服，法官应该进一步结合案情进行分析，阐述自己的判断与推理的理由。年6月1日《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发〔〕10号)指出“采用推定方法认定事实时，应当说明推定启动的原因、反驳的事实和理由，阐释裁断的形成过程”。法官在酌情裁量时，应该对确定赔偿数额的考量因素及具体理由加以说明，而不是仅仅将考量的因素加以列举堆砌即可。加强裁判文书的说理性不仅使得赔偿数额确定过程清晰明确，增加司法透明度，容易被裁判者所接受，还可以在一定程度上限制裁量权的恣意行使，监督法官自由裁量权的行使是否“理性”、是否遵循基本的逻辑推理和经验法则，确保司法公正。
当然，要求法官的裁判书具有说理性也是一个逐渐的过程，可以通过进一步加强指导案例的示范作用逐渐实现。指导性案例对法官判决同类案件具有很大的参考作用，具有较强的示范性，还可以为法官提供一定的方法论的指导，规范法官的裁量权，从而实现裁判的可预期性，保持裁判的统一。
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